siendo una opción legal totalmente válida permitir que las partes en un arbitraje soliciten a los árbitros y jueces, indis- tintamente, la adopción de medidas cautelares, tal como sucede en el régimen arbitral español, y en el colombiano respecto del régimen arbitral internacional, es necesario analizar la forma en la que debe operar esta ventaja legal,
así como los límites materiales de su ejercicio y, por ende, de las consecuencias que se derivan cuando estos se superen. Hay que comenzar diciendo que la base para entender cómo se espera que se ejerza aquella alternativa competen- cial, debe ser la tutela judicial efectiva73, que al ser el objetivo intrínseco perseguido por la función cautelar envuelve todo aquello que rodea el decreto de medidas cautelares, en este caso, precisamente, lo que tiene que ver con la autoridad ante quien se va a intentar su adopción.
Con la intención de precisar aún más la brújula que debe guiar el uso de la duplicidad que contempla el legislador, en este caso el español, en materia de competencia para adoptar medidas cautelares, al hacer una aproximación a lo planteado para el efecto por aquel en la ley 60/2003, encontramos que, conforme a su Exposición de Motivos, esta coexistencia de competencias debe ejercerse de acuerdo con el principio de buena fe procesal.
En consecuencia, la duplicidad de solicitudes juez-árbi- tro en el régimen arbitral español, debe interpretarse con- forme el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de buena fe procesal.
la posibilidad que tienen las partes de ir indistintamente ante jueces y árbitros a solicitar la adopción de las medidas cautelares, da lugar a:
1. Que las partes acudan de forma paralela donde unos y otros a presentar la solicitud de adopción de la misma medida cautelar74.
73 En este sentido, feRNáNdez RozaS, j. C.: Tratado del arbitraje comercial en América
Latina, ob. cit., p. 1025.
74 Por razones gramaticales, preferimos utilizar el término paralelo a simultáneo, toda vez que aun cuando con ambas palabras se logra dar a la frase el mismo significado, siendo rigurosos con el lenguaje no podría emplearse el término simultáneo cuando lo que se quiere es hacer referencia a situaciones como la siguiente: que un par de días después de haber solicitado la cautela ante la jurisdicción, se presente la misma ante los árbitros. allí habrían dos peticiones paralelas, más no simultáneas.
2. Que con posterioridad a una decisión, judicial o ar- bitral, de desestimación de la petición cautelar, el deman- dante insatisfecho insista en obtener la cautela, presentando idéntica solicitud, esta vez ante aquel que no ha conocido de la anterior.
Esta segunda situación, aparentemente enmarcada en la ley 60/2003, tiene un elemento diferenciador de la hipó- tesis esbozada en el primer numeral: la existencia de una decisión cautelar previa. En consecuencia, y en función de esta investigación, se analizará en el capítulo tercero sobre la decisión cautelar.
aquí se estudiará la primera situación planteada, siempre que sea el tribunal arbitral o la demandada cautelar quie- nes se den cuenta de la presentación paralela de solicitudes idénticas. El supuesto en el que el juez es el primero que se percata de aquella duplicidad, es otro tema que se revisará en este mismo capítulo en el apartado correspondiente al procedimiento cautelar.
4.1. Lo indebido de las pretensiones cautelares
de acuerdo con la Exposición de Motivos de la ley 60/2003, y tal como se dijo en su momento, la posibilidad legal de solicitar las medidas cautelares en el arbitraje debe ejercerse conforme al principio de buena fe procesal. Este principio supone que si bien en un proceso cada parte aboga por sus propios intereses, las acciones que se ejecuten para conse- guirlos deben ajustarse no solamente a la ley, sino también a aquellos que subyacen a esta.
así las cosas, cuando una parte en el arbitraje solicita de forma paralela a la jurisdicción y al tribunal arbitral la adopción de una medida cautelar idéntica, a nuestro juicio, está ejerciendo sin mesura la alternativa legal que ahora se comenta. Con tal actuación únicamente está velando por sus intereses, sin tener en cuenta lo excesivo y costoso que resulta, tanto para la jurisdicción como para el propio pro-
ceso arbitral, solicitarle a ambos, al mismo tiempo, idéntica pretensión. igualmente, está ignorando las vicisitudes que pueden presentarse si en el proceso se actúa de tal manera, piénsese por ejemplo en el conflicto que originaría la exis- tencia de dos decisiones cautelares contradictorias sobre unas medidas exactas entre sí.
Coincidimos con la doctrina75 porque consideramos que lo anterior demuestra que no resulta ajustado a la ley solici- tar paralelamente a árbitros y a jueces una medida cautelar idéntica. tal actuación contraría el principio de la buena fe procesal y, debido al tiempo que toma resolver dos solicitu- des cautelares iguales, perjudica la celeridad del arbitraje. sin embargo, el legislador español ignoró lo expuesto
supra76, y no estableció ningún instrumento para disuadir a las partes de actuar en contra de aquel principio procesal; por ejemplo, hubiese podido disponer la no ejecución del laudo cautelar siempre que con anterioridad se hubiere solicitado a los jueces la medida que ahora se pretende, tal como lo contempla el zpo alemán en su parágrafo 1041.2.
tampoco estableció alguna solución para aquellos casos en los que se obra en contra de la buena fe debida en el proceso, es decir, cuando el demandante cautelar presen- ta una solicitud ante el árbitro, para luego, de forma casi simultánea, hacer lo mismo ante un juez; o en sentido con- trario, eleva primero su petición ante este, para después ir al tribunal arbitral.
En todo caso, sin importar ante quien se eleva inicial- mente la solicitud, el peticionario podrá comunicar la du- plicidad comentada tanto a los árbitros como a los jueces, bien porque voluntariamente así lo decide, o bien porque 75 BaRoNa vIlaR, s.: Medidas cautelares en el arbitraje, ob. cit., p. 311; MallaNdRIch
MIRet, n.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit., p. 164.
76 En este sentido, péRez del BlaNco, g.: “la modificación de la competencia
objetiva en la intervención judicial en el arbitraje”, en La reforma de la Ley de arbitraje de 2011 (dir. daMIáN MoReNo, j.), aa. vv., ob. cit., p. 308.
así –hipotéticamente– se lo ordena la ley o el reglamento del centro de arbitraje al que encargó la administración de su controversia, en este sentido lo contempla, por ejemplo, el Reglamento de lcIa en su artículo 25.3 que expresamente
dice: “…any application and any order for such measures after the formation of the arbitral tribunal shall be promptly communicated by the applicant to the arbitral tribunal and all other parties…”77.
4.2. Posibles actuaciones arbitrales ante el conocimiento de la duplicidad de solicitudes
teniendo en cuenta las implicaciones que el desarrollo para- lelo de las solicitudes cautelares puede acarrearle al arbitraje, no es conveniente que al ser el árbitro quien primero se da cuenta de la duplicidad de solicitudes presentadas ante el juez y ante él, haga caso omiso de esta situación.
sin embargo, y a pesar de lo anterior, somos conscientes de que la ausencia de disposición legal expresa que le indi- que al árbitro la forma en que debe actuar, implica que en la práctica cada tribunal arbitral realice lo que considere más pertinente, pero, aun así, es necesario señalar algunas posibles acciones que podrían tomarse, cada una con ver- tientes positivas y negativas:
Primera. amparándose en el silencio normativo el tri- bunal arbitral está en libertad de ignorar tal situación, y continuar con la solicitud de adopción de la medida cautelar y con el proceso arbitral.
Esta actitud nos parece una salida perjudicial para el desarrollo del arbitraje, porque aun cuando en este caso no 77 En Beechey, j.; keNNy, g.: “How to control the impact of time running between
the occurrence of the damage and its full compensation: complementary and alternative remedies in interim relief proceedings”, en Interest, auxiliary and alternative remedies in international arbitration (eds. de ly, f.; lévy, l.), ob. cit.,
hay norma que indique la manera de proceder, si hay una premisa legal que presupone la buena fe de las partes en el ejercicio de la solicitud de medidas cautelares, y en ese sentido bien podrían los árbitros ampararse en la misma para suspender el trámite que sobre las cautelas actualmente realizan, o bien comunicarle al juez la solicitud presentada ante él. de cualquier manera, hacer caso omiso dista del que se espera sea el papel de los árbitros como directores del proceso arbitral.
segunda. los árbitros podrán dirigir escrito al juez que conoce de la petición, reclamándole no continuar conocien- do de esta por encontrarse en ese momento en trámite ante ellos idéntica solicitud.
Frente a dicha comunicación es evidente que si bien podría esperarse una decisión favorable del juez amparado en la buena fe procesal que se predica de la actuación de las partes, también podría suceder que al alegar la inexistencia de autorización expresa de la ley para suspender el proce- so cautelar, decidiera continuar conociendo de la causa o, simplemente, guardara silencio y siguiera adelante con el proceso.
En los dos últimos eventos (respuesta negativa por parte de los jueces o silencio judicial), y salvo que los árbitros decidieran suspender el trámite de adopción de medidas cautelares, se corre el riesgo de contar con dos decisiones opuestas acerca de la adopción o no de estas, con las con- secuentes dificultades de orden práctico que ello conlleva al momento de ejecutar las mismas. Piénsese, por ejemplo, en el malestar que se genera al interior del arbitraje si el tribunal arbitral se enfrenta a tener que ‘aceptar’ que en su proceso exista una tutela cautelar que previamente consideró que no tenía lugar.
de cualquier modo, en los términos inicialmente plan- teados, la petición que los árbitros enviarán a los jueces debe estar enmarcada en una norma que así lo disponga.
la inexistencia actual de un precepto en dicho sentido difi- culta la justificación de la actuación de los árbitros en tales términos, y facilita que de llegar estos a obrar de tal forma se les tilde de ser excesivamente intervencionistas o, incluso, autoritarios.
tercera. apoyándose en el principio de buena fe procesal y en la celeridad del arbitraje, los árbitros posiblemente decidan suspender el trámite de adopción de una medida cautelar que se desarrolla al interior del proceso arbitral, con el objetivo de que se surta el que se está tramitando frente a los jueces, para así lograr un proceso arbitral sin abusos de los instrumentos legales.
Esta solución que en todo caso no se haya contemplada en la ley arbitral, ocasionaría toda una serie de críticas fun- dadas en la actuación excesiva de los árbitros al establecer cortapisas a la tutela cautelar, y en los daños y perjuicios que con la misma se ocasionarían al solicitante de la medida.
Cuarta. El tribunal arbitral puede convocar una audien- cia para comunicar al demandado cautelar la coexistencia de ambas peticiones o litispendencia cautelar. allí decide bien la continuación del procedimiento con advertencia a la parte que actúa de mala fe o bien la suspensión del mismo. a diferencia de las opciones vistas supra, en esta los árbi- tros no se abrogan la decisión unilateral respecto a la dupli- cidad de solicitudes; al contrario, ante la falta de directrices legales al respecto, acuden a la voluntad de las partes para que sean estas quienes determinen el camino que se debe seguir.
Frente al variopinto abanico de actuaciones esbozadas anteriormente (como posibles reacciones arbitrales ante el conocimiento de la duplicidad de peticiones de las mis- mas medidas cautelares) debido al silencio normativo que existe en la materia, consideramos que lo más conveniente es que se contemple en la ley una disposición que prohíba, expresamente, la facultad de presentar de forma paralela ante jueces y árbitros idéntica solicitud de medida cautelar,
determinándose qué, de llegar a suceder, la petición a la que se le dará trámite será aquella que primero sea presentada78. Para ello conviene que se disponga que la autoridad se percate de tal situación, ponga en conocimiento de la otra competente inmediatamente lo sucedido, para en conjunto determinar cuál es la que debe continuar79.
Es importante que se refiera a una solicitud cautelar idén- tica, en cuanto solo en este supuesto existiría efectivamente litispendencia. Entendemos que de demandarse dos medidas sin que concurran entre ellas los mismos presupuestos, la prohibición no debería existir, pese a la extraña situación que podría generarse desde el punto de vista procesal.
4.3. Posibles actuaciones de parte ante el conocimiento de la duplicidad de solicitudes
Es posible encontrarse en un escenario en el que sea el demandado cautelar quien pretenda oponerse a la dupli- cidad de peticiones80, bien por considerarlas contrarias a la buena fe procesal o bien en el supuesto en el que subyazca un acuerdo realizado con el ahora demandante de intentar solamente ante una autoridad competente, juez o árbitro, a efectos de solicitar medidas cautelares, lo que excluiría, en consecuencia, la posibilidad que contempla la ley 60/2003 de acudir indistintamente a uno u a otro.
de llegar a ocurrir este último evento, al presentar dos peticiones idénticas, el demandante cautelar no solo estaría vulnerando el principio de buena fe procesal al que se ha hecho referencia supra, sino también lo pactado, base esencial del modelo arbitral, dado que la voluntad de las partes y su 78 En el mismo sentido, wIRth, M.: “interim or preventive measures in support
of international arbitration in switzerland”, en Bulletin 1, ob. cit., p. 43. 79 En este sentido, MallaNdRIch MIRet, n.: Medidas cautelares y arbitraje, ob. cit.,
pp. 1167-168. 80 ibíd., pp. 166-168.
libertad fundan los cimientos del arbitraje como mecanismo heterocompositivo de resolución de controversias.
En este caso concreto, la ley 60/2003 no dispone ningu- na norma que señale de manera expresa cómo debe actuar el afectado con tal duplicidad, cuando habiendo convenido con su contraparte acudir exclusivamente ante los jueces, aquella intentara la tutela cautelar ante los árbitros. sin embargo, consideramos que la parte interesada podrá opo- nerse a la competencia de los árbitros conforme el artículo 22 ley 60/200381.
si por el contrario se intentara ante la jurisdicción la adopción de cautelas, siendo que las partes habían excluido en el convenio arbitral la posibilidad de solicitar medidas cautelares a los jueces, será en la audiencia previa en donde se entiende que el ahora demandado cautelar podrá mani- festar la duplicidad de solicitudes que, además, defrauda lo convenido (art. 734 lec 1/2000).