Frente a la primacía de la autonomía de la voluntad de las partes que pivota a lo largo de todo el arbitraje y, por ende, del procedimiento arbitral cautelar, se enfrenta el rigor legal que imperará siempre en el proceso judicial, sea cual sea el ámbito en el que el mismo tendrá efectos.
así las cosas, adentrarnos en el estudio del procedimien- to que debe llevar a cabo el juez competente cuando ante él acuda una parte en el arbitraje a solicitarle la adopción de medidas cautelares, implica prestar atención a lo dis- puesto o no por el legislador, sin olvidar, claro está, aquel que debe actuar como telón de fondo: el arbitraje, porque
finalmente es en este en donde aquella actuación judicial deberá ser encuadrada.
3.1. Punto de partida: la ausencia de norma especial
El silencio del legislador respecto al procedimiento que de- ben seguir los jueces cuando se les solicite la adopción de una medida cautelar con ocasión de un proceso arbitral, tal como sucede en los regímenes español y colombiano, puede dar lugar a plantear distintas posibilidades acerca de qué deben hacer estos para tal efecto.
Podría, reconociéndose la autonomía de la voluntad de las partes, eje central del arbitraje, proponerse que se tenga como válido bien el acuerdo al que lleguen las partes sobre tal procedimiento y, en consecuencia, el deber de los jueces de asumir tal voluntad; o bien, la decisión de aquellas de aplicar el procedimiento contenido en el reglamento de la institución arbitral que administra el arbitraje, si es que se trata de uno de este tipo.
sin embargo, también sería factible negar la validez de lo dispuesto por las partes acerca de tal procedimiento, y por tanto afirmar que en este los jueces deben aplicar lo dis- puesto “…por la norma común, que es la lec, de modo que
el procedimiento a seguir será el que se desarrolla en la ley de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento cautelar”130. Elegir una u otra opción implica tener presente tres aspectos: 1. los jueces actúan porque la ley, no las partes, les han investido de autoritas y potestas.
2. se espera que los jueces desempeñen una labor restrin- gida en el arbitraje.
3. la voluntad de las partes tiene un papel preponde- rante en este mecanismo alternativo de resolución de con- troversias.
si bien es cierto que la voluntad de las partes gobierna el arbitraje, no puede perderse de vista que cuando los jueces participen en este con ocasión de las medidas cautelares, lo hacen para colaborar, realizando precisamente una de las funciones que la ley les ha otorgado: la adopción de medidas cautelares. Por tanto, van a ejecutar una actividad que de suyo es jurisdiccional, solo que en otro ámbito, en este caso el arbitral, lo que no tiene porqué suponer que deba realizarse bajo los principios que inspiran a este, específicamente nos referimos a la autonomía de la voluntad de las partes.
además, teniendo en cuenta que los jueces deben su competencia a la ley que es quien les enviste de jurisdicción, en contra de lo que sucede con los árbitros que adquieren su
autoritas gracias a la voluntad de las partes, consideramos
que no existen razones válidas para afirmar que estas puedan imponer a los jueces el procedimiento que deberán llevar a cabo para adoptar las medidas cautelares que les soliciten, precisamente porque ellos derivan su autoridad de la ley. así las cosas, salvo que el legislador hubiere contem- plado norma expresa que permitiera que las partes de un arbitraje fijasen lo relativo al procedimiento judicial de adopción de una medida cautelar, no puede existir ninguna duda de que cuando sean los jueces los competentes nece- sariamente aplicarán lo que al respecto se ha dispuesto en la norma procesal general sobre la adopción de medidas cautelares en un procedimiento judicial, en el caso español la lec 1/2000, artículo 730 y siguientes, en el caso colom-
biano el cgp artículo 590 y siguientes. a continuación nos
detendremos en el procedimiento que se deberá seguir en la jurisdicción española.
3.2. El escrito de solicitud de medidas cautelares
Cuando el interesado en que se adopte una medida cautelar en el arbitraje resuelve acudir ante un juez para que lo decida, se parte de la base de que este no conoce de la existencia
de tal proceso, actual o futuro –en caso de ser una medida cautelar ante causam la que se vaya a solicitar- y, por ende, es necesario que tal petición se formule por escrito, lo que de acuerdo con el régimen español ocurrirá válidamente siempre que se contenga en soporte papel, o bien en un medio técnico que garantice su autenticidad y dé constancia fehaciente del mismo (art. 135.5 lec 1/2000).
siguiendo a la lec 1/2000, artículo 732, tendrá que decir-
se que en la solicitud no bastará la enunciación de aquella medida que se pretende, ya que en esta se deberá hacer un ofrecimiento de caución131, así como también acreditarse los presupuestos de la medida cautelar132 para evitar un abuso de la tutela judicial133.
Cuando la solicitud se presente una vez el proceso arbi- tral ya se haya iniciado, consideramos que debe plantearse si es necesario que las partes le acrediten documentalmente al juez la existencia actual o futura del mismo, por ejemplo, con la entrega -junto con la solicitud de cautela- del conve- nio arbitral, o del acta de constitución del tribunal arbitral, o simplemente con una certificación de que aquel ya está en curso134. la duda nos surge al hilo de imaginar lo fácil que sería para quien actuara de mala fe -si no se exigiera por parte de los jueces tal documento-, lograr el decreto judicial de una medida cautelar sin que se tuviera de trasfondo un proceso arbitral, o por lo menos, la posibilidad futura del mismo.
Es cierto, tal como lo veremos más adelante, que por regla general la lec 1/2000 exige la adopción de medidas
131 sobre los tipos de cauciones ver por todos, feRNáNdez-BalleSteRoS, M. a.: La
ejecución forzosa y las medidas cautelares, Madrid, iurgium, 2001, pp. 751-753. 132 ver, aap de las Palmas (secc. 4) n.º 141/2008, de 30 de junio, b. d.: Westlaw
(juR 2008/300765); aap zaragoza (secc. 5) n.º 328/2008, de 6 de junio, b. d.:
Westlaw (juR 2008/317228).
133 péRez gINéS, C. a.: “naturaleza jurídica de las medidas cautelares”, en Revista
Jurídica de la Comunidad de Madrid, n.º 30, enero-junio 2010, p. 23.
134 RuIz jIMéNez, j. a.: “las medidas cautelares en el arbitraje tras la lec 1/2000”,
en Cuestiones de práctica judicial relativas a la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, ob. cit., pp. 158-159.
cautelares en audiencia de parte, y que por tanto allí se esperaría que la posible perjudicada con la medida se de- fendiera alegando, en este evento, la inexistencia de cláusula arbitral o proceso arbitral en curso. sin embargo, también veremos que el legislador ha contemplado el decreto de medidas cautelares inaudita parte, y aquí cabría entonces materializar la hipótesis planteada anteriormente.
no podemos negar que el legislador guardó silencio sobre la exigencia de tal requisito; sin embargo, lo conside- ramos conveniente teniendo en cuenta que la injerencia que una medida cautelar supone en la esfera jurídica del que la soporta, debe estar blindada de cualquier tipo de maniobra que conlleve a que la limitación de derechos de carácter pa- trimonial, propia de toda cautela, se convierta en un abuso.
al hilo de lo anterior, exigir que se acredite la existencia futura o presente del proceso arbitral, podría prevenir un uso fraudulento, por parte de los particulares, de la posibilidad de que los jueces adopten medidas cautelares en el arbitraje. de cualquier forma, abogarse porque el interesado en la cautela le demuestre al juez la existencia futura o actual del arbitraje, no puede significar que este vaya a entrar a analizar la validez del convenio arbitral, toda vez esta es una labor que en su momento le corresponderá al árbitro. El juez debe limitarse a estudiar la procedencia o no de las medidas cautelares reclamadas, así que deberá bastarle, para evitar, decíamos, un uso fraudulento de tal institución, constatar el documento donde figure el convenio o la puesta en marcha del proceso arbitral.
de otro lado, aun cuando se espera que la parte interesada en la medida cautelar presente su solicitud con los requisi- tos que anteriormente señalábamos, nos parece pertinente, incluso aunque el legislador no se lo haya planteado, con- siderar la posibilidad de que en aquella no se acompañen todos ellos y, por tanto, determinar qué actitud debe tomar el juez frente a esto: a) rechazar la medida solicitada, o b) permitir que se subsane la petición.
la primera opción antes señalada exige sin duda una disposición legal previa que la contemple, ya que la mate- rialización de la misma supondría una limitación a la tutela judicial efectiva y, por tanto, no sería de recibo que el juez
motu propio se decantara por ella.
En consecuencia, al no contar con una norma que orde- ne el rechazo de la cautela por la no presentación de los documentos necesarios con la solicitud de la misma, apos- tamos porque el juez permita su subsanación, dándole la oportunidad al solicitante de reunir los requisitos que le hubieren faltado135. no encontramos nada que se oponga a tal posibilidad, por el contrario, no permitirlo sí supondría negar la tutela cautelar que tan importante papel juega en la consecución de una tutela judicial efectiva.
3.3. La comunicación entre el juez y el árbitro
siguiendo el artículo 734 lec 1/2000, por regla general, una
vez se presente ante el juzgado la solicitud de adopción de medidas cautelares, el secretario judicial deberá notificarle al demandado la resolución que admite a trámite la misma. no se contempla en la ley ninguna disposición acerca de la obligación que también tendría el juez de comunicarle dicha solicitud al tribunal arbitral siempre que fuese una medida solicitada durante el desarrollo del arbitraje (ya que de ser ante causam no habría árbitros a quien dirigirse); sin embargo, es oportuno plantearse si resulta conveniente que así suceda.
de acuerdo con el escenario que actualmente la lec 1/2000
nos propone, ante la ausencia de la notificación al árbitro del auto que admite la cautela solicitada, este solamente 135 la misma opinión respecto a las medidas cautelares en el proceso judicial es
sostenida por feRNáNdez-BalleSteRoS, M. a.: La ejecución forzosa y las medidas
conocerá al final del proceso cautelar que se han pedido medidas cautelares ante la jurisdicción, y eso solo si las partes así se lo informan, ya que como hemos dicho supra, tampoco hay disposición legal que ordene dar traslado del auto cautelar a los árbitros.
la anterior situación trae consecuencias negativas para el correcto desarrollo del proceso arbitral, lo que desde ahora nos hacen afirmar que, a nuestro juicio, conviene que los jueces les informen oportunamente a los árbitros de tal solicitud. las razones, las siguientes:
1. son los árbitros los directores del proceso arbitral y, en consecuencia, parece lógico que los mismos estén informa- dos de las peticiones, en este caso de medidas cautelares, que con ocasión al proceso que dirigen se están siguiendo ante los jueces136.
2. al ser posible, que no deseable, que las partes no utili- cen adecuadamente el derecho que tienen de acudir tanto ante los árbitros como ante los jueces para solicitar la adop- ción de medidas cautelares, una de las vías por las que esto podría evitarse, o por lo menos remediarse, es precisamente comunicándole tal petición al tribunal arbitral.
así, si al momento de la comunicación judicial se estu- viera surtiendo ante el árbitro la misma solicitud cautelar, se eludiría, o por lo menos se intentaría eludir, que la demanda de cautela judicial continuara. Y, hablamos de intentar porque al no haber disposición legal que obligue a los jueces a dejar de conocer de la petición cautelar, estos podrían, como decíamos anteriormente, hacer caso omiso de la información dada por los árbitros y seguir llevando a cabo el proceso cautelar como tal. además, obraría un efecto preventivo para que el tribunal arbitral esté alerta de las futuras peticiones de medidas cautelares que se le 136 En este sentido, lapIedRa alcaMí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial
presenten, y así evadir conocer de peticiones idénticas que previamente hayan sido resueltas por la jurisdicción137.
En todo caso, de aceptarse que los jueces deben enviar tal comunicación a los árbitros, las preguntas que tendrán que responderse a continuación son, ¿qué deben hacer estos últimos en caso de constatar que en sede arbitral se les ha so- licitado la misma medida que ahora se surte judicialmente, o quizás aquella que no concedieron previamente? la primera hipótesis ha sido analizada en el apartado correspondiente a la duplicidad de las solicitudes y, en consecuencia, nos remitimos a lo que allí señalamos; la segunda, será tratada en el capítulo tercero de este libro138, y nos acogemos a lo que allí se plantee.
En conclusión, aun cuando no existe ningún mandato legal que obligue a los jueces a notificarles a los árbitros los autos cautelares que adopten con ocasión de un arbi- traje, con el fin de evitar riesgos como los antes esbozados juzgamos muy conveniente que así suceda de lege ferenda, amparándonos en esa idea de colaboración entre el juez y el árbitro que inspira toda la regulación arbitral y que encuentra “…un campo fecundo…”139 en la materia de las medidas cautelares.
3.4. La vista para la audiencia de partes
de acuerdo con la legislación procesal general española, dentro de los cinco días siguientes a la notificación al de- 137 Ya veíamos en el apartado sobre duplicidad de acciones que el peticionario
cautelar también podrá, de forma voluntaria o en cumplimiento de una disposición legal o reglamentaria, comunicar a los árbitros la solicitud que ha presentado ante la jurisdicción.
138 Específicamente en el titulado: acerca de la posibilidad que tiene el deman- dante cautelar de acudir ante el juez y el árbitro para presentar la solicitud de medida cautelar, que previamente ha sido denegada por una decisión judicial o arbitral
139 gaMBoa MoRaleS, n.: “arbitraje y medidas cautelares”, en El contrato de
mandado de la solicitud de una medida cautelar, el secre- tario judicial deberá convocar a las partes a una vista que se celebrará dentro de los diez días posteriores a tal convo- catoria (art. 734 lec 1/2000)140. En pocas palabras, una vez
notificado el demandado cautelar de la petición de cautela, transcurridos cinco días recibirá una nueva notificación, junto con el demandante, para la realización de la vista.
a nuestro juicio, lo anterior resultará en exceso lento cuando se produzca en el marco de un arbitraje, dada la rapidez con el que se espera se surta el mismo. Por tanto, al buscar soluciones que permitan acompasar la dinámica del proceso judicial y el mecanismo de resolución de con- troversias que ahora nos ocupa, consideramos que podría plantearse que en el mismo auto en el que se le notifica al perjudicado la solicitud de la medida se le convoque a la vista, notificándosele así, de forma paralela, la misma. Una disposición en este sentido podría plantearse en el propio convenio arbitral como una cuestión de procedimiento, en las normas reglamentarias de las instituciones arbitrales o, como un acuerdo procedimental entre los árbitros y las partes. sin dudarlo, una norma en estos términos sería mucho más conveniente en el arbitraje, a efectos de evitar que la intervención judicial ponga en riesgo la celeridad propia de este.
3.4.1. Importancia y excepciones de la vista para la audiencia de partes
a nuestro juicio, el objetivo de la vista y su razón de ser, como ya lo hemos dicho en otros apartados, cobra relevancia en los eventos en los que los jueces conozcan de las solicitudes de medidas cautelares en el arbitraje.
140 ver, caldeRóN cuadRado, M. P.: “la adopción de las medidas cautelares:
requisitos y características del proceso cautelar”, en Derecho Procesal Civil (comp. gIMeNo SeNdRa, v.), Madrid, iustel, 2002, b. d.: [www.iustel.com].
En términos generales, es de esperar que las partes en la vista, apoyándose en las pruebas que consideren necesa- rias, le manifiesten al juez, en palabras de la ley “…lo que convenga a su derecho…” (art. 734.2 lec 1/2000). además,
tal como lo dispone la ley, en tal audiencia se discutirá acerca de la cuantía de la caución. también, el demandado podrá solicitar, en virtud del artículo 746 lec 1/2000, que
en caso de resultar perjudicado con la medida cautelar se le imponga una caución sustitutoria.
si nos centramos en la audiencia que se convoca con oca- sión de las medidas cautelares en un arbitraje, hay que pre- cisar que es la oportunidad para que el demandado pueda expresar lo irreal de un proceso arbitral presente o futuro, así como también la existencia de cosa juzgada –decisión desfa- vorable de los árbitros o jueces– respecto a esa medida141, o la pendencia actual de la decisión de adopción de medidas cautelares por los árbitros o los jueces. En todo caso, frente a la cuestión de si es posible que el demandado afectado con la solicitud de la medida manifieste y sustente con posterioridad su inconformidad ante el juez, o incluso con anterioridad a la vista, la respuesta no podría ser otra que afirmar que, aun cuando sí es posible, los jueces no estarían obligados a hacer caso de tal información, teniendo en cuenta que la ley ha determinado el momento específico de la vista para escuchar a los afectados con la medida que se pide.
En función de lo anterior, y en pocas palabras, la vista obrará como filtro de todas aquellas solicitudes de medi- das cautelares basadas en el ejercicio indebido de la ley. En consecuencia, se espera que cualquier excepción a la realización de la vista en el arbitraje esté correctamente estructurada y escrita.
141 MaS taladRIz, j.: “Competencia de los árbitros. Medidas cautelares. Respon-
sabilidad de los árbitros”, en Curso de derecho arbitral (dir. MeRINo MeRcháN,
la rigurosa labor de redacción que se le exige al legislador, debe demostrarse con creces al momento de estipular las excepciones legales a las reglas generales, ya que conviene restringir la interpretación de las mismas para evitar que, vía de interpretación, ellas se terminen transformando en la regla general. En pocas palabras, la ambigüedad no debería irradiar una excepción legal.
desafortunadamente, lo inmediatamente escrito es lo que ocurre con la excepción que contempla la lec 1/2000
artículo 733.2, acerca de aquellos eventos que permiten a los jueces adoptar medidas cautelares sin audiencia previa de las partes, cuando apela a “…razones de urgencia…” (¿acaso cuando se solicita una medida cautelar no se está siempre ante una situación urgente?142), o a que “…la au- diencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar…” (¿no se supone que per se la audiencia previa pone en riesgo la efectividad de la tutela cautelar?143), para permitir que sí así se lo ‘acredita’ el solicitante, no se tramite la audiencia de las partes144.
lo desacertado de esta norma radica en que podrán haber