Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

De acuerdo con este juicio, para que una injerencia en los derechos funda- mentales sea legítima, el valor del objetivo pretendido debe ser, por lo me- nos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho funda- mental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fi n de la medida y el de la afectación del derecho fundamental[63]_{. Se trata de}

una valoración ponderativa de intereses contrapuestos que permite la ob- servancia de todas las circunstancias relevantes para el caso[64]_.

En tal sentido: “Un medio idóneo y necesario para el fomento de un fi n no debe ser imple mentado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la importancia del fomento del fi n, en modo tal que el medio escogido apa- rece como des proporcionado”[65]_.

En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva me- dida habrá que ponderar los intereses en confl icto, que no son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado[66]_{. En el ámbito del}

proceso penal, lo que se debe ponderar es el interés de la persona en que se respeten sus derechos fundamentales, que serán objeto de restricción, y el interés estatal en el éxito de la persecución penal, ambos de sustento constitucional.

[63] Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. Ob. cit., p. 235. [64] STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.

[65] CLÉRICO, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insufi ciencia por omisión o defecto”. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). El principio de proporcionalidad y la protección de los

derechos fundamentales. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México D.F, 2008, p. 143.

[66] Debemos afi rmar –como enseña Aguado Correa– que el proceso penal se considera generalmente un ins- trumento necesario para la protección de los valores del Derecho Penal, cuya función principal consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la fi nalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado, la satisfacción de los fi nes propios del Derecho material, dando respuesta al interés de persecución penal que existe en este ámbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés de persecución penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor importancia adquiere, a través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección de los derechos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el interés de persecución penal, por lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medición de dicho interés, los que son: consecuencia jurídica, importancia de la causa, grado de impu- tación y éxito previsible de la medida. Véase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en

Detención, comparecencia y arresto domiciliario en el nuevo Código Procesal Penal

En la ponderación de la proporcionalidad en sentido estricto, debe incluir- se no solo la restricción del derecho sobre el que, por defi nición, la medi- da debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habrá de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativa- mente o no hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción. Di- chas afecciones deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pue- da sostener un pronóstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias[67]_.

Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto también exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un determinado grado de riesgo para la investigación del supuesto hecho de- lictivo, de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen gra- ves restricciones a los derechos del investigado cuando no existan medios probatorios que permitan afi rmar, en un grado por lo menos medio de pro- babilidad, que el imputado perturbará los actos de investigación.

Finalmente –siguiendo a Nogueira Alcalá[68]_{– debemos tener presente que}

el principio de proporcionalidad opera con la técnica de la aplicación es-

calonada. Ello implica que, en primer lugar, debe examinarse si una medi-

da persigue un fi n constitucionalmente legítimo, solo cuando ello ocurre se analizará si dicha medida constituye un medio adecuado para obtener el fi n perseguido.

Si la medida no persigue un fi n constitucionalmente legítimo no es necesa- rio seguir el análisis, ya que por ese solo hecho es inconstitucional. En el ca- so de que el fi n sea legítimo, se analiza si la medida adoptada es adecuada y necesaria para lograr dicho fi n, solo si se considera que lo es, se pasará al ter- cer escalón de análisis. Si la medida no es adecuada al fi n constitucional se concluye el análisis y se determina su inconstitucionalidad.

Solo si la medida es considerada adecuada a la obtención del fi n constitu- cionalmente legítimo se pasa al tercer escalón de análisis, evaluando si es la que menos menoscaba el ejercicio de los derechos en vista del objetivo

[67] ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con deten- ción domiciliaria”. Ob. cit., p. 209 y ss.

[68] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión”. En: Estudios Constitucionales. Año 9, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2011, pp. 123 y 124.

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Alex Ricardo Guerrero Sánchez

perseguido, estableciendo una adecuada proporcionalidad entre el benefi - cio y la afectación. Si existen otras medidas alternativas que permitan alcan- zar el mismo objetivo con menor intensidad de restricción de los derechos, la medida será inconstitucional.

Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

Miembro del Área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica