LÍMITES DE CARÁCTER EXTRÍNSECOS

Es posible que en relación con las pruebas que habiendo sido consideradas pertinentes, conducentes y útiles, para su decreto, pudo acontecer que previamente en su producción -cuando se trata de pruebas extraprocesales, e inclusive, en el procedimiento probatorio propiamente dicho, se haya incurrido en irregularidades, por lo que, además de surgir la posibilidad de rechazarse, debemos afirmar que cuando se vean afectados algunos de los requisitos extrínsecos, bien sea porque dicha afectación se relacione con la falta de legitimación de quienes intervienen en la actividad probatoria, -como acontecería con la falta de competencia del juez, la ausencia de legitimación del proponente de la prueba, o del órgano de prueba, según el caso- o, frente al eventual incumplimiento de las formalidades previstas para el desarrollo de cada uno de los medios de prueba; puede suponer una potencial violación de las garantías procesales del juez natural y el de las formas propias de cada juicio.

En este sentido, es claro a la luz de la nueva normativa constitucional contenida en el artículo 29 inciso final, que se incorporó el más novedoso límite del derecho a la prueba, catalogado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 159 de 2012 aludida en varias oportunidades; bajo la denominación de la regla de exclusión, y que constituye una barrera

infranqueable pues supone una medida de carácter sancionadora en relación con el acto probatorio en cuya producción se hubiere incurrido en tales irregularidades.

Es precisamente ese uno de los remedios de naturaleza procesal el que permite sustraer de la actuación, las pruebas practicadas con violación del debido proceso, y que por ser el objeto del presente estudio, se abordará luego, con el propósito de establecer el tratamiento que se le ha brindado en el sistema jurídico colombiano, a los diversos mecanismos de supresión probatoria, especialmente en lo que respecta a su aplicación, antes de la reforma constitucional de 1991 como quedó evidenciado y con posteridad a la misma, puesto que lo que aconteció es que si bien inicialmente ese inciso fue enmarcado dentro del sistema de las nulidades y prohibiciones probatorias, en respuesta al tradición jurisprudencial que sobre el tema existía, por virtud del pronunciamiento al que hemos aludido en la Sentencia SU-159 de 2002, se le dio el alcance de una regla de exclusión, como quedará suficientemente demostrado al analizar la evolución jurisprudencial en este aspecto.

4. INTERACCIÓN DEL DERECHO A LA PRUEBA Y LA GARANTÍA PROCESAL DE LAS FORMAS PROPIAS DE CADA JUICIO

Atendiendo a las consideraciones esbozadas hasta este momento, debemos precisar que la garantía procesal de la ritualidad garantizadora y la garantía de la prueba debida desde la nueva órbita constitucional, no son excluyentes sino que por el contrario, se pueden considerar como complementarias125_{, de}

125 _{Ello explica por qué la Corte Suprema de Justicia Sala Civil en el pronunciamiento} calendado el 28 de junio de 2005 aludido en oportunidad anterior, haya señalado que: “(…). Desde esta lozana y trascendente perspectiva, la prueba, en la actualidad, no puede ser considerada únicamente como una carga (onus probandi), sino también, según el caso, como un prototípico y autonómico derecho (derecho a probar), por lo demás fundamental, susceptible de acerada tutela (…).” (negrillas no originales).

tal manera que permite que los remedios procesales previstos para atacar las irregularidades en las que se pueda incurrir cuando de producir el acto probatorio se trate, sean más radicales en su aplicación, puesto que al estarse en presencia de un verdadero derecho fundamental, como lo es el derecho a la prueba, además del necesario control que impone el cumplimiento de las formalidades legales para la producción del acto, y que tradicionalmente se materializó a través de la garantía de las formas propias de cada juicio, y cuyo radio de acción se circunscribía exclusivamente a la oportunidad procesal para aportar y controvertir el acto probatorio y cuyos efectos omisivos se reflejaban en el proceso como causal de nulidad de éste, como quedó explicado con suficiencia en oportunidad anterior, en la nueva visión constitucional que se plantea en el modelo de Estado social de derecho, y a la luz de las previsiones contenidas en el artículo 29 de la Constitución, se cuenta con un remedio de control excepcional mucho más radical que el que tradicionalmente existía, para dar paso desde la nueva perspectiva constitucional, a la regla de exclusión, por virtud de la aplicación del inciso final del citado artículo 29.

Ello para afirmar que si bien, desde la perspectiva de la garantía procesal de las formas propias de cada juicio, solamente era posible alegar nulidades en relación con la prueba, cuando se pretermitía oportunidad procesal para solicitarlas o para practicarlas, lo que conllevaba a que dicha nulidad afectara la actuación procesal; atendiendo el contenido del derecho a la prueba, la posibilidad para alegar la nulidad se amplió de manera significativa, puesto que abarca entre otros aspectos, además de los previstos anteriormente, la necesidad de que se decreten las pruebas pedidas, se practiquen éstas atendiendo las formalidades legales previstas para cada medio de prueba y, se valoren las practicadas, pues se enmarcarían dichas actividades dentro de la garantía procesal de la prueba debida.

En este sentido, y a la luz de las previsiones contenidas en los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales aludidos anteriormente, se logró superar el criterio de taxatividad legal de las nulidades que tradicionalmente imperó en el ordenamiento jurídico, para dar paso a la incorporación de una nulidad de carácter supra legal que por virtud del ejercicio de lo que luego se denominaría la regla de exclusión prevista en el inciso final de artículo 29, permitirá hacer efectivo un verdadero límite al derecho a la prueba, puesto que al no ostentar el carácter de absoluto, impone para quien lo ejercita, la necesidad de desplegar toda la actividad probatoria atendiendo los claros direccionamientos que en el ámbito procedimental se encuentran previstos, para que dentro del denominado debido proceso probatorio se evite la afectación de derechos fundamentales o garantías procesales que puedan dar lugar a la aplicación de dicha medida de supresión de prueba ilícita.

Así las cosas, al conservar el tratamiento que de acto procesal se le había dado a la prueba, y que en el nuevo contexto constitucional, esté permeada por el carácter de derecho fundamental que ostenta, bajo la denominación a la que hemos aludido, debe necesariamente concurrir en su producción el cabal cumplimiento de las diversas formalidades previstas para el efecto, puesto que la desatención de tales formalidades, puede acarrear una flagrante violación del derecho a la prueba y correlativo debido proceso probatorio respecto del cual, se hace necesario dar aplicación al mecanismo de supresión previsto en el inciso final del citado artículo, pues como se ha venido señalando, dicho derecho, no es de carácter absoluto, por cuanto concurren para su ejercicio, unos límites126 _{desde la perspectiva misma de}

126 _{Recordemos como en efecto, se han considerado los requisitos intrínsecos y extrínsecos} del acto como unos límites para evitar el desbordamiento de los sujetos procesales en el ejercicio del derecho a la prueba, en la medida en que no solamente condicionan el arribo al proceso de pruebas que estén relacionadas con los hechos materia de la controversia, sino que además, imponen que la actividad probatoria se ciña a unos condicionamientos de orden subjetivo y objetivo para su desarrollo. Ver entre otros J. I. Picó Junoy, ob. cit. p.p. 40-41.

acto procesal que ostenta, referidos por una parte, a la eficacia del mismo (requisitos intrínsecos) y, por otra, a su validez (requisitos extrínsecos), y cuya desatención de los últimos, puede conllevar a la aplicación de la tantas veces mencionada regla de exclusión, que constituiría sin lugar a dudas, un nuevo límite que se le impone a dicho derecho a la prueba, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de ese control, al momento del decreto de la prueba.

Lo anterior, por cuanto que si el proceso es concebido como el escenario por excelencia para resolver de manera pacífica los conflictos a través de un sistema heterocompositivo que garantiza la presencia de un juez imparcial para el proferimiento de las decisiones que éste ha de adoptar127_{, con motivo} de la presencia del principio de la necesidad de la prueba, es claro que sobre ésta debe fundarse tal decisión, la cual debe ser practicada de manera oportuna y regular, pues no de otra manera se justificaría que la decisión estuviera soportada en irregularidades de orden probatorio, que a la postre han de afectar la prueba que sirve de base para adoptarla, por lo que “(…) el proceso debido ha de repeler todo elemento cuyo origen esté conectado con la infracción de las normas y con mayor razón cuando en su generación u obtención hayan sido ofendidos derechos fundamentales.”128

Es así, como debemos señalar que la garantía de las formas propias de cada juicio, en la manera en que era concebida en un Estado de derecho a cómo debe analizarse en un Estado social de derecho, cambia en cuanto a su contenido, pues como bien lo ha señalado la Corte Constitucional, por

127 _{Efectivamente se ha afirmado que “(…) en cuanto el proceso se concibe como escenario} propicio para el debate equilibrado y civilizado de las diferencias sobre interés subjetivos y como instrumento esencialmente legítimo de tutela de los derechos sustanciales reconocidos por el sistema jurídico requiere exhibir una textura inmaculada, rígidamente escrupulosa en la observancia de los cánones jurídicos, y respetuosa de los derechos reconocidos por el ordenamiento.” Miguel Enrique Rojas ob. cit. p. 229.

128 _{M. E. Rojas Gómez, ob. cit. p. 229, citando para el efecto a Jacobo López de Quiroga,} Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. p. 83

disposición del artículo 228 superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización.129

Todo ello, para afirmar que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas, para evitar lo que tanto se le criticó al ordenamiento procesal civil, en el sentido de darle preponderancia a la formalidad por encima del fondo, rindiéndosele un culto excesivo al ritualismo y de ahí que en el nuevo contexto constitucional, se

129 _{Al respecto, en la Sentencia C-029 del 2 de febrero de 1995, con ponencia de Jorge} Arango Mejía precisamente cuando se declaró exequible el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, de cuyo contenido se evidencia la categoría en cuestión que fue elevada a rango constitucional, se señaló, entre otras cosas, que:

“Cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de Justicia "prevalecerá el derecho sustancial", está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses. Es evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio.”.

En la misma línea, en la Sentencia C-131 del 26 de febrero de 2002, con ponencia de Jaime Córdoba Triviño, la Corte se refirió al tema de la constitucionalización del derecho procesal de la siguiente manera:

“(…) 2. Uno de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho procesal. En la tradición del positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto de una vinculación sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya configuración se realizaba fundamentalmente en la instancia legislativa; era ajeno a propósitos que lo conectaran con los fines estatales y la protección de las garantías que lo integraban sólo se brindaba en esas actuaciones y bajo los estrechos parámetros de protección establecidos por el legislador. Así, no llamaba a interés el hecho de que, en materia de derechos, la sustancia que se tenía entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos procedimientos que las más de las veces se explicaban por sí mismos y que perdían puntos de contacto con lo que era objeto de controversia.

Pero esa dimensión del derecho procesal ha sido superada pues el constitucionalismo ha rescatado las garantías centenariamente elaboradas como contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la realización de las normas sustanciales. Las ha dotado de una teleología que no se explica a partir del solo rito o procedimiento sino en relación directa con las normas jurídicas que consagran los efectos jurídicos que las partes pretenden. Las ha redimensionado para darles ahora el carácter de facultades irrenunciables, históricamente consolidadas y positivizadas; esto es, para advertir en ellas derechos fundamentales.(negrillas no originales).

Con ello, ha dotado al proceso de una nueva racionalidad pues ya no se trata de agotar ritualismos vacíos de contenido o de realizar las normas de derecho sustancial de cualquier manera sino de realizarlas reconociendo esas garantías irrenunciables pues su respeto ineludible también constituye una finalidad del proceso. (…).”

haya erigido como postulado rector de la Administración de Justicia, en el artículo 228 que en las decisiones, “prevalecerá el derecho sustancial”, lo que a su vez conlleva, como en efecto se indicó en dicho pronunciamiento, a que las garantías procesales obrantes en el artículo 29, adviertan en su contenido unos verdaderos derechos fundamentales.

Así planteadas las cosas, se tiene que pese a erigirse el derecho a la prueba como fundamental, y a que se encuentre consagrado el principio de la libertad de la prueba que permite a quienes intervienen en el proceso utilizar cualquier medio que sirva para la demostración de los hechos cuyo propósito sea llevar la convicción al administrador de justicia, existen unos verdaderos límites que desde la perspectiva del principio de la ritualidad garantizadora condicionan la actividad probatoria no solamente a la aportación y correlativa práctica de la prueba en las precisas oportunidades previstas para el efecto, como tradicionalmente se concibió, para hacer efectivo el derecho de contradicción, sino que supone el necesario cumplimiento de las diversas formalidades previstas para la producción de cada medio de prueba en particular, esto con el propósito de evitar que en el proceso concurran toda suerte de pruebas en cuya producción se vean afectados derechos fundamentales o garantías procesales de quienes acuden a éste, pues ello ha de incidir en la afectación del debido proceso probatorio.

En ese mismo contexto, debemos reafirmar lo que se ha venido señalando, que desde la perspectiva que ostenta la prueba de considerársele como un verdadero derecho fundamental, éste no es el del todo un derecho absoluto, puesto que se le hacen extensivos no solamente aquellos límites que condicionan su cabal ejercicio a la causalidad del medio de prueba con el hecho que se pretende demostrar, y que conlleva a su efectividad, (requisitos intrínsecos del acto), dentro de un escenario procesal previsto en el respectivo ordenamiento, y respecto del cual, se deben cumplir las

formalidades que deben surtirse para el efecto, (requisitos extrínsecos del acto), a los que se suma la incorporación de la regla de exclusión, que como un remedio de naturaleza constitucional y de orden procesal, permite la posibilidad de excluir de la actuación, todo aquel medio de prueba en cuya producción se hubieren vulnerado derechos fundamentales o garantías procesales, precisamente para limitar la posibilidad de que, estando incurso el medio de prueba en algunas de tales circunstancias, pueda éste llegar a producir efectos jurídicos y con ello, se termine vulnerando el derecho fundamental a un debido proceso probatorio.