La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en su primer auto de calificación de casación, la Nº 01-2007-Huaura, pese a que el recurrente invocó la errónea interpretación de la ley penal y el defecto de logicidad (numerales 3 y 4 del artículo 430 del CPP), la admitió por errónea interpretación de la ley procesal (numeral 2 del artículo 430 del CPP), casual que no había sido invocada. En este particular caso, asumiendo la denominada concepción de la “voluntad impugnativa”, el Tribunal de Casación admitió el recurso; textualmente señaló: “Que, no obstante ello, en función al carácter tasado de los motivos de casación es de precisar que el cauce procesal que corresponde al caso sub materia es el previsto por el articulo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del nuevo Código Procesal Penal, y, en consecuencia, sobre ese motivo debe incidir el examen casacional; que a estos efectos es de asumir la concepción de la denominada «voluntad impugnativa», atento al contenido o fundamentación y a la pretensión hecha valer mediante el presente recurso –que, por lo demás, ha cumplido con las exigencias formales del apartado uno del articulo cuatrocientos treinta del código acotado–, que incide puntualmente en los alcances del cumplimiento de las normas procesales por el órgano jurisdiccional causantes de nulidad del auto de vista, por lo que, en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela jurisdiccional, que obliga a una interpretación no formalista de los requisitos de todo recurso impugnatorio, cabe entender que el recurso en
cuestión tiene como motivo especifico el previsto en el inciso dos del citado artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo Código Procesal Penal”196.
GIMENO SENDRA, al referirse a la naturaleza de la voluntad impugnativa
sostiene que la naturaleza extraordinaria del recurso se mitiga con esta doctrina, pues el carácter tasado de los motivos ya no tiene la misma fuerza limitativa; señala asimismo, que un ejemplo de esa nueva orientación se encuentra en la sentencia del Tribunal Supremo español Nº 1397/98, de 11 de noviembre, que refiere: “Viene reconociéndose reiteradamente por esta Sala 2º la posibilidad de ampliar el ámbito casacional si la voluntad impugnativa implícita en el recurso autoriza a examinar y enjuiciar cuestiones trascendentes que, aunque no se hayan señalado expresamente, están inmersas en el contexto de los derecho fundamentales del art. 24 CE, entre los que el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de motivar las causas de la resolución adoptada, constituyen base insoslayable”197.
Igualmente, en España, el Tribunal Constitucional –STC 60/85 de 6 de mayo– reconoció expresamente que la casación penal cumple también la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido, y ha contribuido también a la necesaria implantación de una concepción menos formal y rigorista de la naturaleza del recurso de casación198.
La doctrina de la voluntad impugnativa, fue esbozada en el año 1879, por el tratadista alemán ADOLF WACH199, quien al comentar la institución de la
revisión alemana sustentó, a nuestro criterio, el espíritu de la voluntad
196
Auto de calificación de la casación Nº 01-2007-Huaura, de 17 de mayo de 2007, cuarto considerando.
197
GIMENO SENDRA, Vicente / CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido / GARBERÍ LLOBREGAT,José. Los Procesos Penales, citado, volumen VII, pp. 198-199.
198
Ibídem, p. 199.
199
impugnativa, bajo los siguientes términos: “El fundamento de la revisión, tal como la parte lo presenta, no obliga al Tribunal. La aplicación del derecho es asunto del tribunal. Iura novit curia. La petición de la revisión exige justa aplicación del derecho. Para prepararla, la parte puede exponer su opinión sobre posibles errores in indicando o in procedendo, motivando estas últimas al indicar los hechos de los cuales habrá que deducirse el defecto procesal […]. Si se equivoca al respecto no sufre perjuicio por eso […]. Sería burlarse de la justicia si un Tribunal Supremo tuviera que mantener una sentencia evidentemente falsa, sólo porque la parte se ha equivocado en su concepción jurídica”.
La Corte Suprema introduce la doctrina de la voluntad impugnativa en el ámbito de la impugnación casatoria, la misma que es tributaria de la tutela judicial efectiva; no obstante, conviene reiterar que esta doctrina sólo opera cuando el impugnante, a pesar de haber fundamentado su pretensión impugnatoria contra la decisión que le causa perjuicio, invocó la causal o el motivo incorrecto: en ese supuesto, el Tribunal de Casación reconducirá la causal mal invocada por la que, a su criterio, es la correcta.
Sin embargo, en el mismo auto de calificación de la casación Nº 01- 2007-Huaura, el órgano supremo, literalmente consideró: “Que los fundamentos anteriores justificarían inadmitir el recurso de casación planteado, sin embargo es del caso hacer uso de la facultad que autoriza el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, en tanto que se trata de fijar un criterio interpretativo de carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detención –como medida provisionalísima- y la prisión preventiva –como medida provisional más estable-,
ambas de marcada relevancia constitucional al estar coimplicado el derecho a la libertad personal”200.
Frente a esta última postura del máximo órgano jurisdiccional, reiteramos que no cabe alegar esta doctrina para suplir los defectos de fundamentación de la pretensión impugnatoria –incluida, evidentemente, la fundamentación adicional que exige el numeral 3 del artículo 430 del CPP, para el caso de las casaciones excepcionales–, pues, en tanto manifestación del principio dispositivo, el fundamento, como elemento de la pretensión impugnatoria, debe ser introducida por la parte recurrente.
Esta doctrina sólo autoriza la adecuación a la causal correcta conforme al contenido de los fundamentos proporcionados por la parte impugnante; empero, en el caso de las casaciones excepcionales, impide que el Tribunal de Casación cambiando cualquiera de los ordinarios supuestos de procedencia invocado – previstos en numeral 1 del artículo 427 del CPP– lo adecúe como una casación excepcional –previsto en el numeral 4 del artículo 427 del CPP–. Esta adecuación, simplemente, no está permitida por cuanto la voluntad impugnativa no debe contravenir la “voluntad legislativa” y el supuesto de procedencia de esta forma de casación responde a un criterio previsto por el legislador, precisamente, en forma excepcional para coadyuvar a la defensa del ius constituionis, el mismo que debe plasmarse en un particular caso judicializado, por lo que, viene impuesto por aquel y no están a disposición ni de las partes ni del juez: al primero sólo se le autoriza invocar el supuesto normativo a la decisión judicial cuestionada, al segundo sólo le compete verificar la ocurrencia en la realidad particular de dicho supuesto –dentro de la que se le da un marco de discrecionalidad para determinarlo, más no para “invocarlo” y/o “configurarlo”, como si fuera parte en el proceso–.
200
Auto de calificación de la casación Nº 01-2007-Huaura, de 17 de mayo de 2007, tercer considerando.
Situación distinta es la relacionada a las causales o motivos que, en estricto, reflejan el fundamento de la pretensión impugnatoria y el interés casacional y, por ende –en tanto, el fundamento es la alegación de hechos que delimita el trozo concreto de la realidad al que la pretensión se refiere y permite al juez conocer el ámbito particular de la vida que aquella trata de asignarle201– queda dentro del ámbito del iura novit curia202. SAN MARTÍN CASTRO203, afirma
que la teoría de la voluntad impugnativa es una expresión concreta de la garantía de tutela jurisdiccional efectiva y del principio iura novit curia, que permite conocer cuestiones no planteadas expresamente o planteadas por cauce inadecuados pero que se entienden comprendidas tácitamente en la impugnación formulada y además permite reconducir un motivo de casación.
En el caso peruano, el cambio de la postulación del tipo casación, de una excepcional a una ordinaria, o viceversa, no afecta el fin principal de la casación (uniformadora de la jurisprudencia) pues, en ambos casos, se exige, siempre, la invocación y la sustentación de las causales o motivos y, por consiguiente, es posible determinar el interés casacional que le permita luego al Tribunal de Casación fijar doctrina jurisprudencial. No obstante, esta mala concepción y utilización de la doctrina de la voluntad impugnativa, sí podría afectar principios como el de la igualdad procesal, toda vez que se estaría supliendo la labor o las exigencias que la norma le impone a la parte impugnante, sobre todo, en el caso del cambio de la postulación de una casación ordinaria a una de
201
Con mayor detalle, sobre la evolución doctrinaria de la pretensión y su contenido, revísese nuestro anterior trabajo: YAIPEN ZAPATA, Víctor. La Pretensión Procesal. Introducción al
Estudio de la Pretensión y la Acción Penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 5,
Noviembre 2009, Lima, pp. 220-225.
202
El citado autor alemán Wach, estima que las peticiones de la revisión son obligatorias para el tribunal, pero no lo son los fundamentos de la revisión, puesto que la aplicación del derecho es asunto del Tribunal: iura novit nuria. WACH,Adolfo, op. cit. p. 293.
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excepcional, ello, por la sencilla razón de que la primera (ordinaria) es postulada sin el requisito legal de la justificación del desarrollo de la doctrina jurisprudencial que se exige para la segunda (excepcional), exigencia que luego, cuando es reconducida a una casación excepcional, es satisfecha por el Tribunal de Casación; de esta manera, éste coadyuva a la parte impugnante en perjuicio de la otra.