31“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella, y todos los
3. La influencia del Neo-constitucionalismo jurídico
En este sentido, el principio de supremacía constitucional cobra nuevo enfoque, analizado desde el punto de vista neo-constitucional, y a partir de los postulados que proporciona el Jurista Mexicano, Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Miguel Carbonell,25 en donde analiza distintos autores a tratar como Luigi Ferrajoli,26 Robert Alexy,27 Riccardo Guastini,28 Luis Prieto Sanchis,29 en donde se
25 CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel, El Estado federal en la Constitución Mexicana, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Boletín Mexicano de Derecho Comparado., México D. F., 1998
26 FERRAJOLI, F., Democracia y Garantismo, , Trotta, 1ª edición, España, 2008 27 ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1997
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estudiarán conceptos como Estado Legislativo de Derecho, Estado Constitucional de Derecho, identificados a su vez como positivismo jurídico, iusnaturalismo jurídico, que derivan en un tercer modelo ampliado de Estado de Derecho, que tal vez llegue a integrar a todos los Países del hemisferio en consecuencia de una evolución genérica mundial.
De tal forma se ha priorizado sobre el tema constitucional en nuestro país que se ha arribado a un estado de Constitucionalización del ordenamiento jurídico, la fuerza vinculante de la constitución, la sobre interpretación de la Constitución, la aplicación directa de las normas constitucionales, la interpretación conforme de las leyes, la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas.
Finalmente, la teoría del Neo-constitucionalismo y la ponderación judicial, se consolida como aquélla teoría del derecho que sirve de instrumento para la justicia y los preceptos a partir de principios antes que de leyes y normas tangibles para la resolución de conflictos jurisdiccionales; sus elementos comunes son el juicio de ponderación, discrecionalidad y democracia; la teoría del derecho en los tiempos del constitucionalismo, el iusnaturalismo, la debilitación del iuspositivismo, la transformación del iusnaturalismo y el imperialismo de la moral.30
Así, ahora con la fuerte influencia de los grandes capitales que no solamente imponen formas de vida sino falsas convicciones del pensamiento, el derecho consuetudinario nos aparece como una fórmula mágica. Desde la perspectiva ius naturalista, podemos afirmar que en un entorno de procesos de globalización, en los que el ahínco se centra en la competitividad y la eficacia a como principios de criterios neoliberales, el tema de legitimidad, la democracia y la nueva interpretación del derecho bajo paradigmas eminentemente iusnaturalistas se ha vuelto capital.
28 GUASTINI, Riccardo, “Sobre el concepto de Constitución”, en Teoría de la Constitución, Miguel
Carbonell, (Comp.), Porrúa, UNAM,, México D. F., 2000, p. p. 93-107.
29 SANCHÍS, L., Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Editoria Trotta, 2ª edición, España,
2009
30 WITKER, Jorge, Técnicas de la enseñanza del derecho, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
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Por su parte, la autora Cristina García Pascual31 presenta una postura desafiante y refrescante, y propone dos factores de cambio, en concreto lo que llama la decadencia y degeneración de algunos de los principios sobre los que el Estado configura la noción que hasta ahora nos rige sobre el Derecho y de la actividad jurisdiccional bajo una nueva forma de estructuración del poder basada en la soberanía de la Constitución que no soberanía del Estado, o sea un Estado Constitucional.
Lo anterior reforma por consecuencia también la propia función judicial o del papel de la magistratura en las sociedades contemporáneas. Menciona la autora que en efecto se consideran requisitos sustanciales de un Estado de Derecho: los derechos de los ciudadanos, la separación de poderes y el principio de legalidad (donde la ley es expresión de la voluntad general), en la que el juez únicamente aplica la ley, en este sentido bajo este sistema se pondera, la supremacía de la ley en cuanto expresión de la voluntad general: el principio de legalidad, así bajo este principio rector la concepción de la función judicial está íntimamente ligada al contenido del conjunto de estos principios y es en relación a ellos que se califica la actividad de los jueces como débil, dependiente o incluso mecánica.
En el caso de México desde el año de 1995, hemos sido testigos de la creación del Consejo de la Judicatura Federal, y en los años siguientes, de los Consejos de la Judicatura de los Estados, órganos que intentan, sin mucho éxito, fortalecer la “independencia del Poder Judicial”, según se trate de la Federación, o los estados; sin embargo, se parte de un defecto estructural que imposibilita la tan anhelada búsqueda de independencia como garante de la labor jurisdiccional en lo que ve al ingreso, carrera judicial, adscripción, evaluación, vigilancia y disciplina de los jueces, dado que la instalación de los Consejos y designación de los miembros que los integran, se realiza a propuesta tanto del Poder Ejecutivo, como del Poder Legislativo, en una clara intromisión que vulnera la independencia del Poder Judicial.
31 GARCÍA PASCUAL Cristina, Legitimidad democrática y Poder Judicial, Edicions Alfons el Magnánim,
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Así, a partir del análisis de los antecedentes remotos, que pudieron influir en la concepción de la idea de la independencia del Poder Judicial, se establece que ésta nace con el concepto mismo de dicho poder, aparece como antítesis del poder absolutista en el antiguo régimen, piramidal y autoritario; y se torna incorporado al constitucionalismo liberal como un elemento fundamental en la vida democrática de todo Estado de Derecho, con más que ahora con las recientes reformas, precisamente en materia de Derechos Humanos, y control constitucional la lógica de la Pirámide; la supremacía constitucional derivada de la teoría de Hans Kelsen ha sido aparentemente desbancada; así pues, se trata de abordar todas aquellas consideraciones que permitan adentrarse en el fenómeno de la infraestructura idónea para la debida protección de los Derechos Humanos de carácter subjetivos o difusos o colectivos, y su auténtica protección en el Poder Judicial y el resto de los poderes del estado.
Ahora bien, como lo menciona Cristina García Pascual32, indubitablemente el núcleo central de la teoría del Estado de Derecho ha sufrido a través del tiempo transformaciones y degeneraciones en sus principios constitutivos. En este sentido considera al Estado Constitucional “como el fruto del Estado de Derecho” derivado precisamente de los nuevos cambios sociales, en tanto se identifique la función independiente del juez, con la necesaria conceptualización del Poder Judicial como Tercer Poder del Estado, basado tal vez en una agotada concepción de la división tripartita de poderes; el Poder Judicial como parte integrante del Estado y, consecuentemente, de la soberanía nacional que debería ser emanación del pueblo, en cuanto a una nueva definición de función judicial y Estado Constitucional, agotada la fórmula del Estado de Derecho bajo el acoso de la nueva dinámica de cambios sociales, nuevos textos constitucionales que constituyen, la creación de Tribunales Constitucionales en fin cambios políticos que derivan en modificaciones jurídicas.
Ciertamente como apunta García Pascual, estos cambios no se producen sin una significación; y es cierto que la argumentación preferida de quien defiende al bando del
32Ídem
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Estado de Derecho, o sea, la seguridad jurídica, entraña y mal esconde la defensa real de un estatus quo, pues según esta autora tal no es un valor absoluto y que un Estado social de Derecho, o un Estado permeable a las exigencias sociales, es incompatible con un inmovilismo normativo e institucional. Sin embargo, admite la autora que ningún iusnaturalista, por radical que sea en sus teorías, “puede negar la necesidad de adaptar los generales principios o normas del Derecho natural a la realidad histórica de cada época utilizando el Derecho positivo”. Es decir que los cambios sociales, influyen en una noción de actividad del juez con una dimensión interpretativa de las normas que aplica, lo cual se traduce efectivamente en mayor el ámbito de poder de los jueces; o, dicho de otra manera, sociedad sometida a continuas transformaciones, produce que las normas queden quedarán obsoletas, y si el legislador o el juez no reaccionan con la suficiente celeridad ante las nuevas exigencias sociales, será la sociedad quien cree nuevos mecanismos de solución de conflictos, incluso, en ocasiones, ajenos a lo jurídico, como en efecto ocurre ya en nuestra entidad cuando los empresarios y particulares contratan los servicios ya no de abogados litigantes sino de amedrentadores que por la vía extrajudicial consiguen mayores resultados que los propios litigantes. Por lo que se hace necesario el reconocimiento de los jueces con mayor capacidad interpretativa y mayor autonomía; y no sometidos únicamente al imperio de la ley conforme a la expresión de la ley nacida de la voluntad general; a partir de una serie de garantías jurídicas fundamentales que aseguren la función independiente de éstos, pero que garantice el cumplimiento cabal del anhelo de justicia de los particulares que contienden.
Al preguntarnos por el fundamento de la independencia judicial, igualmente deberemos cuestionarnos acerca de la causa que da origen a la exclusividad del Juez para juzgar y hacer cumplir lo juzgado, la que sin duda descansa en la potestad jurisdiccional. Entonces, puede inferirse que, en la actualidad, la legitimación de la función jurisdiccional estriba en la independencia y sumisión a la Ley de quienes hayan de aplicarla. Así pues, por una parte se hace preciso separar y acotar aún más las funciones administrativas de los jueces a un órgano al que se dote de mayor autonomía e
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independencia del resto de los poderes del Estado, como lo pudieran ser los Consejos de la Judicatura, a fin de que sea éste el que asuma lo relativo al autogobierno, ingreso, carrera judicial, régimen disciplinario, y permanencia que permita ejerce la función de los jueces con criterios de independencia a partir de inamovilidad en la función, pero también se hace imperioso una capacidad más decisiva de los jueces para interpretar la norma y aplicar no solamente la legalidad sino la justicia.
Por otra parte, bien sabido es que en efecto el propósito de toda investigación científica es aportar un conocimiento novedoso con el que la ciencia y la tecnología adelanten en beneficio de la humanidad y del entorno inmediato, tal como es el caso de la presente indagación de carácter científico. Toda vez que mi desempeño laboral se ha centrado en el ejercicio de la administración de justicia, siempre bajo la férula del respeto y acato a los Derechos Humanos, ha sido siempre una premisa el cuidado puntual de la observancia y aplicación del derecho en su forma más estricta. El ejercicio del derecho en términos de impartición de justicia impone la severidad que el ius positivismo habilita, pero ahora matizado con la tendencia constitucional del ius naturalismo y del neopositivismo; y para lograr una ponderación justa, es imprescindible una argumentación pulcra y lógica, con un alto rigor científico, para evitar subjetividades.
4. La Constitución como integradora del ordenamiento jurídico del Estado según