VI. APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO CONCURSAL
2. La oposición a la aprobación judicial del convenio
La Ley contempla dos tipos distintos de causas de oposición a la aprobación judicial que determinan la legitimación:
2.1. La infracción de las normas legales: (art. 128.1 LC)
La oposición podrá fundarse en la infracción de las normas legales sobre contenido del convenio, o sobre la forma y el contenido de las adhesiones, la constitución de la Junta de acreedores y su celebración o las reglas de tramitación escrita (art. 128.1 párrafo 3º LC), se incluirá también las declaraciones de voluntad para la aceptación de una propuesta de convenio que fueran realizadas por quien no fuere titular legítimo del crédito u obtenidas mediante artimañas que afectasen a la uniformidad de trato entre los acreedores ordinarios (art. 128.1 párrafo 4º LC)198.
Podrán oponerse a la aprobación del convenio la administración concursal, los acreedores no asistentes a la Junta, los que en ella hubieren sido privados ilegítimamente de su derecho de voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada, y quienes no se hubiesen adherido a ella (art. 128.1 párrafo 2º LC) (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo
197 CAMPUZANO, A. B.: “El convenio... Cit. Pág. 500. 198IDEM. Pág. 495.
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de 2012199). Los acreedores privilegiados no podrán oponerse a la aprobación del convenio, salvo cuando se vean afectados por el contenido del convenio, esta circunstancia es a raíz de la extensión subjetiva dispuesta en el art. 134 LC200.
El incidente de oposición se resolverá mediante sentencia, que en ningún lugar podrá cambiar el contenido el convenio. Si se desestima la oposición quedará aprobado el convenio, y sus efectos se producirán desde la fecha de la resolución; pero si el juez estimase la oposición por apreciar que sean infringido las reglas relativas a la constitución o a la celebración de la junta se procederá a convocar nueva junta o si estima la oposición por infracción legal, y le juez podrá o convocar junta de acreedores o acordar nueva tramitación escrita201.
Dentro del mismo plazo, el deudor que no hubiese realizado propuesta aceptada ni hubiese prestado su conformidad podrá oponerse a la aprobación judicial por infracción legal de contenido o de forma o solicitar la apertura de la fase de liquidación. Si no presentara oposición ni solicitará la apertura de la fase de liquidación, quedará sujeto al convenio que resultare aprobado (art. 128.3 LC).
2.2. El cumplimiento objetivamente inviable del convenio: (art. 128.2 LC)
Tiene que ser posible el cumplimiento del convenio, es decir, que el convenio no se asiente en bases absolutamente ficticias, es decir, que el convenio se puede llevar a cabo con una previsibilidad razonable y que no sea objetivamente inviable (inviabilidad ni es dificultad, ni gran dificultad, sino
199 STS (sala de lo civil), de 28 de marzo de 2012 (ROJ: STS 2875/2012) recoge que “[…]la exégesis de la norma
permite concluir que no todos los acreedores del concursado están legitimados para impugnar el convenio, sino tan solo: Los que no asistieron a la junta; los que habiendo asistido hubieran sido ilegítimamente privados del voto; los que habiendo asistido y ejercitado su derecho a votar no, en consecuencia, los que se hubieren abstenido- hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por la mayoría y en el caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella. A los requisitos expuestos, suele añadirse la exigencia de que el acreedor tenga interés legítimo en impugnar, porque el convenio despliegue su eficacia frente al mismo…”
200 CAMPUZANO, A. B.: “El convenio... Cit. Pág. 496. 201 SENENT MARTÍNEZ, S.: “4.- El Convenio… Cit. pág. 38.
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imposibilidad) (art. 128.2 LC)202 (Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 15 de junio de 2017203).
Esta causa de oposición es indeterminada, ya que no existe ningún parámetro legal que indique cuándo el cumplimiento es viable o no; por lo tanto, será el juez quien realizará un juicio de viabilidad del convenio en base a las pruebas presentadas por quien alega esta circunstancia (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Murcia, de 22 de julio de 2014204).
Además, esta inviabilidad ha de ser objetiva y no referirse a las circunstancias o capacidades subjetivas o personales del concursado, sino de que cualquier deudor que se encontrara en la misma situación económica205.
Para poder solicitar esta causa de oposición sólo están legitimados la administración concursal y aquellos acreedores que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento de los créditos ordinarios206. En los demás casos, el juez no puede entrar en la consideración de si el convenio puede objetivamente cumplirse o no (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, de 30 de
202 CAMPUZANO, A. B.: “El convenio... Cit. Pág. 498.
203 SAP de Murcia, Sección 4ª, de 15 de junio de 2017 (Roj: 1419/2017), Fundamento de Derecho Cuarto: La
petición de inviabilidad parte desde el Ayuntamiento de Calasparra, “3. Buena parte de las mismas son rechazables al carecer de virtualidad para la estimación del recurso. Así ocurre con la 1ª, pues precisamente lo que se trata de verificar es si el convenio es viable, para lo cual es elemento esencial calibrar el plan de viabilidad, que sin negar que no se exige certeza segura al moverse en el campo de las probabilidades económicas, no puede ser una mera quimera, carente de base y sustento objetivo alguno, sin que nada aporte el deber del art 142LC. También se rechaza la 2ª, que no se ajusta al tenor legal ni a la jurisprudencia que lo interpreta. De igual modo nada aporta la 4ª, pues es la LC la que impide la aprobación de convenio inviables, si así se pide, al margen del volumen de adhesiones y sin ningún rigor jurídico la 5ª, ya que la legitimación de los oponentes es pacífica, careciendo de valor jurídico, el juicio vertido sobre el papel que las Administraciones Públicas deben desarrollar en el concurso”.
204 Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N°. 2 de Murcia, de 22 de julio de 2014 (Roj: 632/2014) (Rec. 360/2013),
Fundamento de Derecho Tercero: “El último extremo que hay que comprobar, es la posibilidad de rechazar de oficio el convenio por inviabilidad. El art. 128.2 LC configura como un motivo de oposición a la aprobación del convenio la inviabilidad objetiva de su cumplimiento. Teniendo naturaleza de causa de oposición no es posible su apreciación de oficio. Y dentro de los supuestos del art. 131 LC no se incluye la inviabilidad del cumplimiento, supuestos que siendo causas de rechazo han de interpretarse de forma restrictiva, impidiendo su aplicación extensiva a supuestos no previstos. Además, la apreciación de esta causa exigiría la práctica de prueba para acreditar la inviabilidad del cumplimiento, lo que desvirtuaría el papel del juez, al suplir la falta de actividad probatoria de los legitimados.
Así se expresa la SAP Valencia, Sección 9ª, de 20 de febrero de 2007”.
205 CAMPUZANO, A. B.: “El convenio... Cit. Pág. 498. 206IDEM.
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septiembre de 2015207).
Esta causa de oposición tiene que ser excepcional y de interpretación restrictiva, es decir, no son plausibles las meras impresiones subjetivas, las probabilidades inciertas, ni los pronósticos o hipótesis aleatorias. La carga de la prueba de la inviabilidad incumbe a la parte que la alega, debiendo quedar perfectamente demostrada por el impugnante208. Por ello, no bastará que la parte
que promueva el incidente se limite a exponer las razones por las que, a su juicio, el cumplimiento del convenio es inviable, sino que será necesario aportar elementos de prueba tendentes a poner de manifiesto aquella imposibilidad que se predica, incluso mediante la aportación de la correspondiente prueba pericial, cuando proceda.
Al admitir a trámite la oposición, el juez puede acordar las medidas cautelares que procedan para evitar que esta demora en la tramitación paralice el cumplimiento futuro del convenio aceptado en caso de desestimarse la oposición (art. 129.4 LC)209. Entre esas medidas cautelares destaca la posibilidad de que se anticipe la eficacia del convenio.
Cuando el juez rechace el convenio aceptado por los acreedores sin que se convoque de nuevo la junta o se realice una nueva tramitación escrita, declarará de oficio la apertura de la fase de liquidación210 (arts. 129.3, 131.1 y 143.1. 3º211 LC).
207 Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N°. 4 de Madrid, de 30 de septiembre de 2015 (Roj: 4754/2015) (Rec.
803/2013 , Fundamento de Derecho Primero: “Una última cuestión que puede plantearse es la posibilidad de rechazar de oficio el convenio por inviabilidad. El art 128.2 de la ley señala como causa de oposición a la aprobación del convenio la inviabilidad objetiva de su cumplimiento. Al tratarse de una causa de oposición no es posible que sea apreciable de oficio por el juzgador, ya que dentro de los supuestos del art 131 de la ley no se incluye la inviabilidad del cumplimiento, y en este sentido no debemos obviar que estas causas de rechazo han de ser objeto de apreciación restrictiva impidiéndose su interpretación extensiva a supuestos no previstos. Además, la apreciación de esta causa exigiría la práctica de prueba para acreditar la inviabilidad del cumplimiento, lo que supondría que el papel del juez se desvirtuaría, al suplir la falta de actividad probatoria de los que realmente están legitimados”.
208SENENT MARTÍNEZ, S.: “4.- El Convenio… Cit. pág. 39. 209CAMPUZANO, A. B.: “El convenio... Cit. Pág. 501.
210 SENENT MARTÍNEZ, S.: “4.- El Convenio… Cit. pág. 39.
211Artículo 143.1. 3º LC:“3.º Haberse rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria o el tramitado por escrito sin que proceda nueva convocatoria de junta ni nueva tramitación escrita”.
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