La protección internacional de la infancia

Donzelot (1998), Ariés (1987), Varela y Álvarez-Uría (1991), entre otros, han puesto de manifiesto el carácter reciente de la construcción de la categoría social de la infancia, que culminó con el actual modelo de “Niño universal” (siempre masculino y de clase media) adecuado a las aspiraciones de la burguesía ilustrada. Esta categoría dio lugar a la exclusión de otras categorías de niños (pobres, infractores, carenciales) a cuyo “tratamiento” se han dedicado las clases pudientes con el fin de procurarles ese suplemento de infancia “verdadera” de la cual carecían. De este modo, nació, en el siglo XIX, todo un movimiento de salvación del niño (Platt, 1982) que legitimó la creación de nuevas carreras básicamente para mujeres, como la de trabajo social, que combinaba elementos del rol femenino del cuidado con otros nuevos del servicio social.

Una de las consecuencias más importantes de este movimiento redentor fue la cosificación de la juventud como potencialmente corruptible y despojada de los privilegios de los que gozaban los adultos. Las principales reformas por aquel entonces apuntaron así, a definir y regular el estatus de dependencia de los jóvenes (Ibíd.). Es decir, de un estatus segregado -el de la minoría de edad-, que en la práctica niega la propia autonomía, incapacita e irresponsabiliza. El menor queda excluido de la vida social a través de una especie de despotismo ilustrado que implica el “todo por los niños pero sin los niños” (AAVV, 1989: 15).

Las categorías de niños –sobre todo de los niños pobres-, como se ha dicho, se dividirán fundamentalmente en dos: niños en peligro y niños peligrosos. A partir de ellas se establecerán los discursos científicos que articularán saberes como la medicina, la psicología, la pedagogía… fundamentales para la gubernamentalidad de la infancia. Esta última se canalizaría a través de tres grandes grupos de intervención: 1) la educación obligatoria y uniforme; 2) cuando esta falla, el complejo tutelar (los servicios de protección) y 3) el aparato represivo a través del derecho penal del menor (que constantemente se debate por la edad penal a partir de la cual un menor supuestamente protegido debe o no ser sancionado con penas privativas de libertad).

Esta concepción del niño como sujeto irracional perdurará hasta nuestros días, pese al consenso en torno a la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas en 1989 y ratificada por la mayor parte de los países del mundo. En dicha Convención, se proclama un sujeto activo de derechos, menor de 18 años. Entre los derechos que tiene reconocidos, encontramos: el derecho a la vida, el derecho a la participación, el derecho a la libertad de expresión, opinión y culto, entre otros. Pero son en realidad los Estados los garantes de los mismos en cada Nación, lo que da lugar a un estatuto de ciudadanía de los y las menores de edad circunscrito a los territorios nacionales.

En la actualidad, las contradicciones en el tratamiento de la infancia (niño como sujeto pasivo, niño como sujeto activo) son palpables fundamentalmente en dos sentidos. El primero atañe a la ciudadanía: al niño (recordemos que se trata de un universal masculino) se le reconoce derechos en función del país del que es un nacional. Para salvaguardar la indemnidad de todos los menores al margen de su nacionalidad, la Convención de los Derechos del Niño exige que no se tenga en cuenta esta titularidad, lo cual ha obligado a cambiar las leyes de minoridad de los países firmantes, entre ellos, España y Marruecos41.

En segundo lugar, si bien el niño tiene reconocidos derechos tan importantes como los civiles y políticos, la regulación de estos en cada país firmante sigue siendo limitada. Existen formas para limitar la capacidad de los niños para decidir sobre sus propias vidas. Una de ellas suele provenir de los saberes científicos (la pedagogía, la psicología o la psiquiatría) que a través del desarrollo de teorías sobre los traumas, los comportamientos patológicos, el grado de inteligencia o la medición del desarrollo de las funciones congnitivas o racionales, determinan que los y las niñas no están en condiciones de decidir. En diversas ocasiones, el niño sigue siendo aquel a quien es

41 _{La Universalidad en el reconocimiento de los derechos de los menores de 18 años (al margen de su}

nacionalidad), pese a estar regulada actualmente, sigue siendo ambigua. Como veremos más adelante, se han desarrollado programas, convenios, circulares y hasta leyes (como la de extranjería) que ponen en entredicho esta Universalidad en el caso de España. La migración de MMNA pone de manifiesto estas contradicciones.

muy fácil restringirle su capacidad de participación en las decisiones que les afectan directamente y, por ende, su responsabilidad.

Un ejemplo de ello es el concepto comodín de “interés superior del menor” usado por educadores, juristas, políticos y gestores para tomar decisiones sobre los menores de 18 años. Decisiones que la mayoría de las veces se toman sin la participación del menor. Por otra parte, el desarrollo del derecho del menor en el siglo XX ha supuesto una contundente limitación del poder absoluto de los padres y, especialmente, del cabeza de familia, apareciendo el Estado como garante de los derechos de estos dentro del ámbito familiar. El Estado de Bienestar ha sido esa forma de gubernamentalidad que se ha introducido en toda la vida social y privada de las sociedades (desde la cuna hasta la tumba). Se trató de un poder que tuvo como tarea tomar la vida a su cargo, mediante mecanismos reguladores y correctivos. Lo jurídico se integró en un continuum de aparatos médicos, administrativos, asistenciales… cuyas funciones eran –y siguen siendo- reguladoras de la vida y de los cuerpos (Foucault, 1989). La limitación del poder absoluto del padre en el ámbito familiar formó parte de esta regulación de la vida a través del Estado que determinó un cambio significativo en la configuración de la infancia en las sociedades occidentales.

Esta limitación del poder absoluto del padre es un aspecto importante a la hora de tener en cuenta las limitaciones a la aplicación de los principios legales internacionales sobre la infancia, por parte de determinadas sociedades contemporáneas como, por ejemplo, las sociedades musulmanas. En dichas sociedades el poder del cabeza de familia sigue siendo incuestionable en cuanto a la educación de los menores o la transmisión de normas, religión o culturas (Adroher, 2001).

Si bien los países musulmanes han ratificado la mayor parte de las convenciones internacionales relativas a los derechos de los y las niñas –entre ellas, la Convención de los Derechos del Niño de 1989 propuesta por Naciones Unidas-, se observan aún enormes ambigüedades en los sistemas de derecho privado de estos países a la hora de legislar asuntos que atañen al Estatuto Personal, es decir, aquellos que regulan las relaciones en la familia y, en especial, la protección de la infancia y el estatuto de la mujer. Esta ambigüedad de los sistemas de derecho privado de los países musulmanes

tiene que ver con la doble pertenencia de los mismos: a la comunidad internacional, por un lado, y a la comunidad musulmana, por otro (Moulay Rchid, 2000). Siendo el Estatuto Personal el más influido por el derecho musulmán. Este estatuto está inspirado en la sharia o Ley Islámica, y se basa en algunos principios que entran en contradicción con el espíritu que inspira la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Entre ellos, podemos destacar (Ibíd.):

 La prescripción de que un niño nacido de un matrimonio en el que uno de los esposos es musulmán, debe ser obligatoriamente educado según el Islam. Esto colisiona con el derecho reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 14) sobre “libertad de culto” para los mismos. Si bien, algunos países árabes reconocen la libertad de culto en sus constituciones –como es el caso de Marruecos- tal libertad no atañe a los menores de edad.

 El Código de Estatuto Personal Árabe unificado firmado en Kuwait en 1985 por todos los países árabo-musulmanes, asegura la división sexual tradicional del trabajo en el seno de la familia. El marido es el jefe de familia y debe mantenerla, mientras que la esposa debe hacerse cargo del hogar. Esto confirma el carácter patriarcal del estatuto personal y colisiona con el espíritu de equidad de géneros en el que se inspira la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y los Pactos de 1966.

 El padre tiene derecho a elegir la educación de sus hijos a condición de salvaguardar el interés del menor así como su futuro a la luz de los valores morales y de la sharia: “La pertenencia del individuo a su padre y a sus padres es un derecho incontestable e inalienable” (art. 6, Proyecto de Documento sobre los Derechos del Hombre en el Islam, 1981). Este precepto entra en total colisión con el interés cada vez mayor por parte de las Organizaciones Internacionales occidentales por limitar el poder paterno absoluto frente al Estado de Derecho (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 19).

 El estatuto personal y la mayoría de las Constituciones de los países árabo- musulmanes prohíben la adopción, ya que ella contradice al Islam donde se le otorga importancia vital a la filiación, es decir, la filiación en estos países es natural y no de derecho. Más aún, un niño musulmán no puede ser adoptado por un no-musulmán. En su lugar, el estatuto personal reconoce otra institución, la

kafalah, que supone un acogimiento legal por parte de una familia hacia un menor abandonado o sin padres y tiene la característica de no suponer una filiación entre el menor y aquel que lo toma a cargo y de no romper la filiación entre el menor y sus padres biológicos. En última instancia, se reconoce también la protección del menor por parte del Estado o hadana.

 La tutela, en la mayoría de estos países, es paterna, reconociéndose a la madre la guarda y tutela absoluta sólo en caso de fallecimiento del padre y en algunos casos de divorcio. Ello colisiona con la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos progenitores proclamada por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 16) y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 23,4).

Marruecos ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño en el año 1993. Así mismo, en este país se ha modificado en parte el Código de Familia (La Moudouana) y se están planteando mayores cambios en este ámbito.

La migración de menores de 18 años desde países en los que, como Marruecos, no existe un sistema universal de Seguridad Social (Ramírez, 1998), hacia países más desarrollados, supone la inserción de estos menores en sistemas de bienestar en los que el derecho paterno –y, por ende, el ámbito privado de la familia- está limitado y el Estado asume responsabilidades privadas atribuidas tradicionalmente a la familia (como la protección de la infancia desamparada).

El problema es que, en países como España, el Estado no se ha desarrollado hasta llegar a asumir enteramente estas responsabilidades. De hecho, sigue siendo la familia española la que soporta las dependencias y asume por entero la función reproductiva del sistema económico y social (Moreno, 2006; AAVV, 2004; Flaquer, 1995). Para llevar a cabo semejante tarea, la familia española cuenta con una deficitaria ayuda estatal. En este contexto de políticas neoliberales, la gubernamentalidad de situaciones tan acuciantes como la exclusión social es relegada, por parte del Estado, hacia entidades privadas de gestión de los riesgos (Organizaciones no Gubernamentales principalmente) (Navarro, 2002). Eso sí, manteniendo el Estado un alto grado de participación y poder sobre qué “colectivos” serán tratados, cómo se tratarán y qué entidades específicas los

gestionarán, ya que la financiación está a cargo de este (o de sus diferentes Administraciones públicas).

Esta gestión estatal, que algunos autores vienen denominando Welfare Mix (Herrera, 2001), podría no ser cuestionada si no fuera por el hecho de que los fondos públicos dedicados a la gestión de los riesgos sociales son extremadamente escasos (Esping- Andersen, 2000) provocando, como veremos más adelante en el caso específico de los menores, la precarización de la vida de los y las propias profesionales que se dedican a la intervención, ya que las financiaciones asignadas no permiten a las ONGs llevar cabo sus programas sin devaluar los derechos laborales de estos/as trabajadores/as.

La migración de menores solos pone en entredicho al sistema de protección del menor al dejar patentes sus contradicciones en diversos sentidos:

 Cuestiona la universalidad de los Derechos del Niño más allá de las fronteras de los Estado-Nación.

 Pone de manifiesto la tensión existente entre la consideración moderna del niño como sujeto irracional al que hay que educar, corregir y castigar (sobre todo, si es pobre) y la consideración actual de estos como sujetos activos de derecho (que tienen reconocidos los derechos civiles y de participación).

 Cuestiona la propia eficacia del Estado de Bienestar neoliberal en gestionar lo social de forma responsable.

 Pone en entredicho los límites del derecho.

De acuerdo a nuestro planteamiento teórico, es en estas contradicciones estructurales que los niños encontrarán el intersticio para su agencia.