Las interceptaciones telefónicas en el derecho comparado

El autor Nino en su obra de Fundamentos del Derecho Constitucional, ha distinguido entre intimidad y privacidad; por una parte la intimidad con la esfera personal, exenta de conocimiento generalizado de terceros y, por otra parte, la privacidad como posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas que no dañan a terceros, sin tener en cuenta su conocimiento por los demás ni que sean ejercidas frente a terceros -acciones privadas en ámbito público, cuando no ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero-. Este tema fue abordado en profundidad por la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en un fallo “Polzetti de Baldín” la cual confirmó la sentencia dictada en primera instancia que dio lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, en este fallo se precisó los alcances de la tutela de la intimidad; y si bien el caso no involucra la problemática de las telecomunicaciones telefónicas, los lineamientos allí sentados devienen aplicables, al decir que “El derecho a la privacidad e intimidad se fundamenta constitucionalmente en el art. 19 de la ley suprema. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o actos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad”.

Luego la Cámara Nacional de Casación penal parece no haber distinguido las esferas diversas de protección que involucra la cuestión, al referir primero que las comunicaciones telefónicas integran la esfera de intimidad personal, para ubicar finalmente su tutela en el marco del Art. 19 de la Constitución Nacional, y en los últimos tiempos en el caso Halabi, la Corte Suprema

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expresamente ha dicho que las comunicaciones a las que se refiere la ley 25.873 y todo lo que los individuos transmitan por las vías pertinentes integran la esfera de la intimidada personal, afirmando seguidamente que se encuentra alcanzadas por las previsiones de los Arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, optando por referirse a ambas esferas indistintamente.

No obstante la diversidad de posiciones, es claro que integran el concepto de intimidad todos los actos, características y cosas de las personas que están excluidos del conocimiento generalizado por parte de los demás, entre ellos, y en cuanto aquí interesa, deben ubicarse en dicho ámbito las conductas que tienen dimensión intersubjetiva y que expresan un acción comunicativa tales como los escritos, pinturas, grabaciones, conversaciones en forma directa entre presentes, o a distancia por medios técnicos, sean que éstos exijan la presencia simultánea de los interlocutores, como la correspondencia epistolar y la electrónica. El Art. 18 de la Constitución Nacional enuncia especialmente la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, aunque no les otorga inmunidad absoluta contra la injerencia estatal, pues advierte que una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá proceder a su allanamiento u ocupación; regulando expresamente el derecho a la intimidad cuando establece inmunidad del conocimiento general de terceros de lo que ocurre en el domicilio, de lo que se registra en papeles privados o de lo que se transmite a otro por medio de la correspondencia epistolar, pues se protege la autonomía individual de persona de elegir con quienes se comunicarán, por qué medio, y decidir el contenido de sus comunicaciones, en un marco de inmunidad que excluye el conocimiento de su existencia y contenido por parte de los terceros ajenos a ella. Salvo el supuesto en que la finalidad de la intervención sea impedir la comunicación misma, las escuchas telefónicas no importan directamente un atentado contra la libertad de comunicación sino a un secreto. Sin embargo, indirectamente en todos los casos se lesiona aquella libertad, pues el secreto constituye su presupuesto.

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En la legislación argentina la Dirección de Observación Judicial, que pertenece a la Secretaría de Inteligencia, es el único órgano encargado de ejecutar las interceptaciones de cualquier tipo, autorizadas u ordenas por autoridad judicial competente, estableciendo además que tales órdenes deberán ser remitidas a dicha Dirección mediante oficio firmado por el Juez, con instrucciones precisas y detalladas para orientar la tarea, indicando por separado exclusivamente los números a ser intervenidos para ser adjuntados al pedido que se remite a la empresa de servicios telefónicos responsable de ejecutar la derivación de las comunicaciones. Dentro de las funciones de la Secretaria de Inteligencia esta la Protección de los Derechos y Garantías de los Habitantes de la Naciones y así indica que “El funcionamiento del Sistema de Inteligencia Nacional deberá ajustarse estrictamente a las previsiones contenidas en los Capítulos I y II de la Constitución Nacional y en las normas legales y reglamentarias vigentes.”. La Ley de Inteligencia en su título VI Art. 18 establece que “Cuando en el desarrollo de las actividades de inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo, la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar la pertinente autorización judicial. Tal autorización deberá formularse por escrito y estar fundada, indicando con precisión el o los números telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se pretenda interceptar o captar.

Art. 19.- En el caso del artículo anterior, la autorización judicial será requerida por el Secretario de Inteligencia o el funcionario en quien se delegue expresamente tal facultad, por ante el juez federal penal con competencia jurisdiccional, a cuyo fin se tendrá en consideración el domicilio de las personas físicas o jurídicas cuyas comunicaciones van a ser interceptadas o la sede desde donde se realizaren si se tratare de comunicaciones móviles o satelitales. Las actuaciones serán reservadas en todas las instancias.

Los plazos procesales, en primera instancia, tanto para las partes como para los tribunales intervinientes, serán de veinticuatro horas.

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La resolución denegatoria será apelable ante la Cámara Federal correspondiente, caso en el cual el recurso interpuesto deberá ser resuelto por la Sala interviniente dentro de un plazo perentorio de setenta y dos (72) horas, con habilitación de día y hora, cuando fuere pertinente. La autorización será concedida por un plazo no mayor de sesenta (60) días que caducará automáticamente, salvo que mediare pedido formal del Secretario de Inteligencia o funcionario en quien se haya delegado tal facultad y fuera otorgada nuevamente por el Juez interviniente, o la Cámara respectiva en caso de denegatoria en primera instancia. En este caso se podrá extender el plazo por otros sesenta (60) días como máximo cuando ello fuera imprescindible para completar la investigación en curso.

Vencidos los plazos, le juez ordenará el inicio de la causa correspondiente, o caso contrario a quien estuviere obligado a hacerlo, ordenará la destrucción o borrado de los soportes de la grabaciones, las copias de la intervenciones postales, cablegráficas, facsímil o de cualquier otro elemento que permita acreditar el resultado de la interceptaciones.

La Dirección de Observación Judicial en la único órgano encargado de ejecutar las interceptaciones de cualquier tipo autorizadas y ordenas por autoridad competente, conforme lo establece el Art. 22 “Las órdenes judiciales para la interceptación de las comunicaciones telefónicas serán remitidas a la Dirección de Observaciones Judiciales (DOJ) mediante oficio firmado por el juez, con instrucciones precisas y detalladas para orientar dicha tarea.

El juez deberá remitir otro oficio sintético, indicando exclusivamente los números a ser intervenidos, para que la DOJ lo adjunte al pedido que remitirá a la empresa de servicios telefónicos responsable de ejecutar la derivación de la comunicación. Los oficios que remite la DOJ y sus delegaciones del interior a las empresas de servicios telefónicos, deberán ser firmados por el titular de la dirección o de la delegación solicitante.

(DE LANGHE, 2009) Así mismo se ha pedido reformas en el sentido de la que la Dirección de Observaciones Judiciales deje de pertenecer a la Secretaria de Inteligencia que depende

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directamente del poder Ejecutivo y pase a funcionar en el ámbito de la Procuraduría General de Estado, ya que “En definitiva, dejar en manos de un organismo de dificultosa fiscalización, una herramienta de enorme injerencia en los derechos individuales, y de tan gravosa lesión al derecho a la intimidad, exacerba las sospechas de su indebida utilización,…”

El Proceso Penal Peruano, ha trazado pautas en Latinoamérica, en cuanto a interceptaciones de comunicaciones se refiere.

ARTÍCULO VIII°. Legitimidad de la prueba.-

1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

ARTÍCULO 202° Legalidad procesal.- Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.

LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES

ARTÍCULO 230º Intervención o grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación.-

1. El Fiscal, cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación. Rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 226º.

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2. La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación.

3. El requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución judicial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o registrar. También indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o registro.

4. Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testigos al procedimiento.

5. Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente.

6. La interceptación no puede durar más de treinta días. Excepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y decisión motivada del Juez de la Investigación Preparatoria.

ARTÍCULO 231° Registro de la intervención de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación.

1. La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación que trata el artículo anterior, será registrada mediante su grabación magnetofónica u otros

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medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabación será entregada al Fiscal, quien dispondrá su conservación con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas.

El Fiscal dispondrá la transcripción escrita de la grabación, levantándose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de la grabación. Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda la transcripción o copias de ellas por el Ministerio Público. No rige esta última disposición respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho punible.

Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado sólo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de las mismas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el Juez fijará. La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.

Como vemos cada legislación establece las instituciones que deben solicitar la interceptación de las comunicaciones, lo que se tiene en común es que es una orden judicial la que permite el acceso a la comunicación entre los presuntos integrantes de la organización delictiva, sin la cual no se podría tener acceso a esta información, vulnerando de esta manera derechos fundamentales como la intimidad y el secreto.

33 EPIGRAFE III

1.3. EL DERECHO A LA INTIMIDAD.