UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA EXTENSIÓN AZOGUES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLIGÍA.
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA.
TEMA:
“LAS INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES COMO MEDIO DE PRUEBA DENTRO DEL PROCESO PENAL Y LA VIOLACION AL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE INTIMIDAD.” AUTORA: DRA. MALDONADO REYES IBELIA ALEXANDRA TUTOR: DR. MAYORGA DIAZ LENIN ALBERTO Mg.
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la DRA. IBELIA ALEXANDRA MALDONADO REYES, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES COMO MEDIO DE PRUEBA DENTRO DEL PROCESO PENAL Y LA VIOLACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL DE INTIMIDAD.” ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Enero del 2019
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, DRA. IBELIA ALEXANDRA MALDONADO REYES, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Enero del 2019
________________________________________________ DRA. IBELIA ALEXANDRAMALDONADO REYES CI. 0301121646
DERECHOS DE LA AUTORA
Yo, DRA. IBELIA ALEXANDRA MALDONADO REYES, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Enero del 2019
________________________________________________ DRA. IBELIA ALEXANDRAMALDONADO REYES CI. 0301121646
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
Contenido pág. APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE LA AUTORA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
a)TEMA: “LAS INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES COMO MEDIO DE PRUEBA DENTRO DEL PROCESO PENAL Y LA VIOLACIÓN AL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE INTIMIDAD”... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA INVESTIGAR: ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA. ... 1
d) OBJETIVOS: ... 6
OBJETIVOS ESPECÍFICOS: ... 7
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN... 7
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL... 7
EPIGRAFE I ... 7
1.1.1. Concepto de prueba. ... 7
1.1.2 Finalidad de la prueba. ... 9
1.1.3. La prueba ilícita y la prueba indiciaria. ... 10
1.1.4. Efectos de la ilicitud probatoria. ... 13
1.1.5. Los medios de prueba. ... 13
EPIGRAFE II ... 14
1.2. INTERCEPTACIONES DE LAS COMUNICACIONES ... 14
1.2.1. Concepto de interceptación de las comunicaciones... 14
1.2.2. La interceptación en las comunicaciones en la investigación dentro del proceso penal actual... 15
1.2.3. Análisis del tratamiento legal actual dado a las interceptaciones telefónicas en el proceso penal ecuatoriano. ... 17
1.2.4. Las interceptaciones telefónicas como medio probatorio en el procedimiento abreviado. ... 23
1.2.5. Las interceptaciones telefónicas en el derecho comparado. ... 26
EPIGRAFE III ... 33
1.3.EL DERECHO A LA INTIMIDAD. ... 33
f) LA METODOLOGÍA ... 38
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS ... 38
Intervención de la Defensa. ... 41
Intervención de las y los procesados. ... 41
h) CONCLUSIONES GENERALES. ... 48
i) BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN
En la actualidad se ha visto un avance en las comunicaciones a través de los medios tecnológicos, y es así que un teléfono celular o redes sociales se constituyen en herramientas de transmisión de información de toda clase. Dentro de una investigación penal el Art. 476 del Código Orgánico Integral Penal, faculta a la o el Fiscal solicitar al Juez o Jueza autorización correspondiente para la interceptación de las comunicaciones o datos informáticos, a fin de obtener información relevante para la investigación, lo que se constituiría en una violación al derecho a la intimidad consagrado en el Art. 66 numeral 20 de la Constitución de la República del Ecuador, ya que de la información obtenida a través de las pericias como transcripciones e identificación de voz, es evidencia que se constituye en prueba para dictar sentencias en procedimientos abreviados, toda vez que los procesados aceptan su participación en el delitos tales como Asociación Ilícita o Delincuencia Organizada.
En Derecho Penal, donde el propósito es el castigo a quien comete un delito, todos los actos deben ser legales y lícitos, de tal manera que el resultado del juicio sea la condena del culpable y la absolución del inocente.
ABSTRACT
Nowadays, it is evident an advancement in communication through technological means , then, a cell phone or social networks become tools of all kinds of transmition of information. Within a legal investigation in the Art. 476 of the Organic Penal Code, empowers the prosecutor to request the Judge pertinent authorization for the interception of the communications or computer data in order to know relevan information for the investigation, which will become a violation to the right to privacy in the Art. 66, line 20 of the Constitution of the Republic of Ecuador. From the information obtained through expertise such as transcription and voice recognition which becomes a proof to dictate sentences during summary procedures once that people accept their participation in crimes such as: unlawful association or organized crime. In Criminal Law the purpose is the punishment of who commits an offence, all the acts must be legal and lawful; so that, the results of the trial can be the sentence of the guilty and the freedom of the innocent.
It means that for condemning or absolving someone, many acts must be practiced with the purpose of compiling the coexisting elements which once presented to the trial; they will be evaluated by the Tribunal of Legal Guarantees which will dictate sentence with the purpose of taking the test value. It is necessary the document with a critical analysis; so that a document of critical analysis is necessary for an effective compliance of the guarantee to the right to privacy.
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a) TEMA: “LAS INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES COMO
MEDIO DE PRUEBA DENTRO DEL PROCESO PENAL Y LA VIOLACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL DE INTIMIDAD”.
b) PROBLEMA QUE SE VA INVESTIGAR:
¿La inadecuada aplicación de la normativa jurídica vigente respecto de que el Art. 476 del Código Orgánico Integral Penal, faculta a la o el Fiscal solicitar al Juez o Jueza autorización correspondiente para la interceptación de las comunicaciones o datos informáticos, a fin de obtener información relevante para la investigación, vulnera al derecho a la intimidad consagrado en el Art. 66 numeral 20 de la Constitución de la República del Ecuador?
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA.
El problema planteado es relevante, toda vez que las interceptaciones telefónicas son una diligencia de investigación de la fase pre procesal, ya que tienen como objetivo principal la averiguación del cometimientos de delitos, sobre todo en el caso de Asociación Ilícita o Delincuencia Organizada, sin embargo es necesario tener en cuenta que en todo momento deben respetarse derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República del Ecuador y textos internacionales.
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Como vemos a través de la información obtenida mediante las interceptaciones se puede determinar el cometimiento de delitos y sobre todo la identificación de los responsables. En el Derecho Penal, o en concreto en un juicio de carácter penal, donde el propósito es el castigo a quien comete un delito, todos los actos deben ser legales y lícitos, de tal manera que el resultado del juicio sea la condena del culpable y la absolución del inocente.
En este caso ya sea para condenar o para absolver a alguien debe practicarse muchos actos que al ser evacuados en la audiencia de juzgamiento y éstos aceptados por el Tribunal Penal o Juez que va a sentenciar, toman el valor de prueba.
Ahora, para adentrarnos en el tema debemos saber cómo una evidencia o un acto, toma el valor de prueba en el proceso penal. En Ecuador, la prueba debe ser obtenida, practicada, evacuada y aceptada; y todos estos actos deben ser realizados bajo la luz de la ley y la justicia, es decir, legales y legítimos.
En concreto, la ilicitud de la prueba, se refiere a la violación de los derechos y principios constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos, que ahora tienen mayor valor que la Constitución en el Ecuador, los mismo que tienen como fin la defensa de la dignidad de las personas, que si lo vemos desde otro punto de vista, la prueba ilícita penal es la obtenida con violación a la dignidad humana.
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La Prueba Ilícita, ya entendida en su significado primario como aquella prueba que viola derechos fundamentales o garantías constitucionales, significa en nuestro país que toda prueba así obtenida carece de validez legal, y por ende es nula de pleno derecho, y este efecto tiene fundamento expreso en nuestra Constitución, que establece que “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna”
En efecto la ineficacia probatoria de la Prueba Ilícita en el Ecuador se encuentra constitucionalizada, y elevada a nivel de garantía judicial básica, con lo que se asegura la aplicación de este mandato ineludiblemente, más aún cuando en nuestra Carta Magna señala que “Las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas tendrán la obligación de
aplicar las normas de la Constitución que sean pertinentes, aunque la parte interesada no las invoque expresamente.”
Este trabajo específicamente estará encaminado a analizar las interceptaciones de las comunicaciones usadas como medio probatorio y para ello tomamos como base que en España el secreto de las conversaciones telefónicas es un derecho fundamental, y para justificar las escuchas no basta con el éxito de la investigación, es decir, que se descubra un delito, sino que hay que justificar en indicios concretos previos la razón de las escuchas, que deben ser valorados por un juez, y dejar claro cuánto violan el derecho a la intimidad.
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anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido.”
Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir la intervención, se puso de manifiesto ante el Juez, y se tomó en consideración por éste, datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.
Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma. También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".
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Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.
Por otra parte está el derecho a la intimidad. El Art. 66 de la Constitución de la República vigente desde el 20 de octubre de 2008, señala en su parte pertinente “Se reconoce y garantizará a las personas: …20. El derecho a la intimidad personal y familiar”.
De tal manera que la intimidad es un derecho reconocido, individualizado y protegido por nuestra Constitución, innato al ser humano, cuya ofensa produce desmedro en su personalidad y dignidad, pues las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofenden al orden ni a la moral pública, ni perjudican a terceros, está garantizado su ejercicio por la Constitución. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española dice “Es la parte personalísima comúnmente reservada, de los asuntos, designios o afecciones de un sujeto o de una familia”. El juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos Cooley, señaló que el derecho a la intimidad, es el derecho a ser dejado en la soledad de su espíritu, al manifestar “THE RIGHT TO BE ALONE”, o sea el derecho a estar solo, a que las personas no conozcan, sepan, vean, escuchen, lo referente a nuestra vida, y que nosotros no queremos que trascienda; de tal modo que es una consecuencia o derivación del hecho a la dignidad del ser humano, la cual no puede ser invadida por terceros, ya sean estos particulares o por parte del propio Estado.
El tratadista Recaseus Sichs, dice “La intimidad es sinónimo de conciencia de vida interior, por
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incontaminada e irrevocable la zona íntima, familiar, es un derecho a la personalidad, derecho innato, individual y humano.
El Art. 66 numeral 20 de la Constitución de la República del Ecuador señala de manera expresa no solamente el derecho a la intimidad personal, sino también a la familiar. Se funda en una concepción humanista, que procura aportar elementos de razonabilidad, en la inevitable tensión individuo-comunidad; pues si bien la naturaleza misma del hombre es ser sociable, pero también de ella emana el derecho a una esfera personal inalienable y a un ámbito familiar íntimo no susceptible de ser invadido por los demás, y mucho menos de someterse al escrutinio público; de tal modo que el respeto al derecho de intimidad, supone el respeto a la dignidad de la persona humana.
La doctrina dice con razón, que la persona no puede estar sujeta de modo permanente a la observación y a la injerencia de sus congéneres, inclusive tiene derecho a reclamar de sus propios familiares, aún de los más allegados, el respeto a su soledad en ciertos momentos, la inviolabilidad de sus documentos personales y de su correspondencia, así como la mínima consideración respecto de problemas y circunstancias que deseen mantener en reserva.
d) OBJETIVOS:
OBJETIVO GENERAL:
7 OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Fundamentar jurídica y doctrinalmente el origen y evolución de las interceptaciones
de comunicaciones como un medio probatorio dentro el proceso penal, antecedentes, derecho a la intimidad.
Analizar el caso práctico que evidencia como las interceptaciones en las
comunicaciones vulneran el derecho a la intimidad.
Diseñar los elementos para la elaboración de un documento jurídico de análisis crítico
jurídico que evidencie como el Art. 476 del Código Orgánico Integral Penal, que faculta a la o el Fiscal solicitar al Juez o Jueza autorización correspondiente para la interceptación de las comunicaciones o datos informáticos, a fin de obtener información relevante para la investigación, vulnera al derecho a la intimidad consagrado en el Art. 66 numeral 20 de la Constitución de la República del Ecuador. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador. Tendencias
y perspectivas.
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL EPIGRAFE I
1.1.PRUEBA
1.1.1. Concepto de prueba.
Según opinión de la Dra. Judith López Soria, Abogada y Profesora de Derecho Penal,“…la
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subjetivas de la certeza, en tanto que las pruebas son el medio de aparición de las fuentes objetivas, o sea, de la verdad”.
(ARMENTA, 2015) cita a M. Isabel Huertas Martín, Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Procesal en la Universidad de Salamanca, define la prueba como: “Todo el conjunto
de razones o motivos que producen el convencimiento o la certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe emitir su fallo, obtenidos por los medios, procedimientos y sistemas de valoración que la ley autoriza”.
(NEYRA FLORES, 2010) “La prueba constituye una de las más altas garantías contra la arbitrariedad, de las decisiones judiciales. A partir de ello podemos concluir que la prueba es todo aquello que tiene el mérito suficiente y necesario para que en su calidad de medio, elemento o actividad, pueda formar en el juez la certeza de haber alcanzado la verdad concreta que se produjo durante el Proceso, y de este único modo desvirtuar la presunción de inocencia” No cabe duda de que la noción de prueba, está presente en todas las manifestaciones de la vida humana, es así, que en las actividades reconstructivas y en las ciencias, adquiere su exacta dimensión y sentido, que por mucho, es el mismo que se le da en derecho.
La prueba es la institución más importante del proceso penal, puesto que sirve para formar la convicción del tribunal sobre la responsabilidad penal del acusado. A este fin la prueba se practicará en el acto del juicio oral, conforme a la petición respectiva de las partes, y su resultado servirá de fundamento de las pretensiones de las partes: de acusación o absolución; y sea para probar las propias alegaciones como para enervar o desvirtuar la pretensión de la adversa. (RIFÁ SOLER, 2010)
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la certeza plena y fundamentada sobre la hipótesis inculpatoria que conlleva la aplicación de la ley penal sustantiva, o en su defecto, declare la probabilidad de la tesis exculpatoria.
Para (LOPEZ SORIA, 2015) la prueba “es el medio procesal mediante el cual, las partes incorporan al Proceso Penal, los elementos y/o circunstancias, vinculados al hecho delictivo y a la caracterización de su (s) comisor (es), teniendo por objeto, demostrar al Juez o Tribunal competentes, la verdad objetiva o material (real), respecto al ilícito penal, y la responsabilidad penal o no, del encausado, así como de sus efectos socialmente negativos con el interés, de fundamentar las tesis o alegaciones que permitan obtener la certeza del juzgador en la determinación judicial al aplicar el derecho material”.
Teniendo cuenta la gravedad de la sanción que implica la pena, en los sistemas constitucionales modernos, donde se respetan los derechos de los sujetos procesales, la prueba constituye el medio necesario por el cual el Juez llega a la certeza en cuanto a la responsabilidad del procesado, más allá de toda duda razonable.
1.1.2 Finalidad de la prueba.
(MARTINEZ, 2015) Expresa “La prueba según Carnelutti, es el suministro de información al Juez, para que este posteriormente haga la respectiva valoración de tal forma que le dará un peso probatorio a unas y descartará a otras y acercándose a la verdad podrá inclinar la balanza de la justicia para un lado o para otro.”
Para (NEYRA FLORES, 2010) desde el punto de vista de la elaboración de una teoría del caso y la litigación estratégica, podemos entender que la finalidad de la prueba es lograr la convicción del juez acerca de la validez o, -por decirlo mejor- verdad de las afirmaciones que sobre los hechos hace cada parte, esto es, importa en la medida que, en función de la prueba, el Juez asume como cierta nuestra teoría del caso.
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a) veracidad objetiva, es decir la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad;
b) constitucionalidad de la actividad probatoria; c) utilidad de la prueba; y,
d) pertinencia de la prueba.
En la legislación ecuatoriana el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 453 dice que la prueba tiene por finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la infracción y la responsabilidad de la persona procesada.
En el desarrollo de la audiencia de juicio los sujetos procesales tendrán, no solo la oportunidad, sino el derecho de presentar y evacuar la prueba, la misma que será obtenida de forma constitucional y legal, la que será valorada por los Jueces para tomar la resolución más justa. 1.1.3. La prueba ilícita y la prueba indiciaria.
Para la sociedad en el avance en un proceso penal, el respeto a los derechos y garantías constitucionales, es la piedra angular para la obtención de la prueba, ya que tal respeto se fundamenta en un Estado de Derecho; consecuentemente cuando se violentan las garantías y derechos constitucionales de una persona, los demás miembros de una sociedad corren el riesgo de que sus derechos también sean conculcados; allí es precisamente cuando se impide que se valoren en el proceso penal pruebas que se obtuvieron de manera ilícita.
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sustantivas (derechos reconocidos en la Constitución, tratados internacionales y normas de ius cogens).”
Como habíamos indica la prueba se articula como el instrumento para conseguir la convicción del juez, su convencimiento, es decir, que adquiera la certeza sobre que determinados hechos que existieron en la forma en la que se viene alegando por las partes procesales. (PLANCHAT TERUEL, 2010) Para procurar aquel convencimiento, las partes deben hacer valer los medios que la ley les reserva para ello (legalidad) y el modo en que la ley espera que se lleven a efecto (licitud).
El concepto de prueba ilícita implica la obtención de elementos de prueba con vulneración a derechos fundamentales; es decir cuando el investigador se vale de un medio ilícito para lograr la prueba, como por ejemplo cuando obtiene la confesión del hecho, por parte del procesado, bajo apremios o torturas, o cuando se allana un domicilio sin orden judicial.
Así la ilegalidad puede derivar en: a) La prueba en si misma está prohibida; b) La prueba está permitida, pero el procedimiento para obtenerla es ilícito.
En el primer supuesto está en presencia de una medio de prueba que directamente se encuentra vedado por el ordenamiento procesal, como por ejemplo la interceptación de comunicaciones entre el procesado y su defensor técnico; en estos casos la ilegalidad de ésta prueba surge por estar prohibida en la ley procesal penal.
En cambio en la segunda hipótesis la prueba está permitida por el ordenamiento procesal; sin embargo el método para obtener ese medio de prueba resulta ilícito.
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por que han sido obtenidos con violación a derechos fundamentales como la inviolabilidad del domicilio.
La doctrina considera dos criterios respecto al alcance de la prueba ilícita: a) la regla de exclusión; y b) la doctrina del fruto del árbol envenenado. La regla de la exclusión implica que no podrá utilizarse en el proceso penal la prueba obtenida en violación de garantías constitucionales; la doctrina del fruto del árbol envenenado indica que no sólo se excluirá del proceso penal aquella prueba obtenida directamente de manera ilegal, sino también las pruebas que deriven, directamente de la primera ilegalidad.
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sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos.”
1.1.4. Efectos de la ilicitud probatoria.
Con arreglo a lo establecido en el Art. 76 numeral 4 de la Constitución de la República, “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación a la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.”, es decir, cuando existe vulneración de derechos fundamentales o infringiendo normas procesales.
Esto guarda relación con el Art. 454. 6 del Código Orgánico Integral Penal que garantiza el principio de exclusión de la prueba o elementos de convicción, cuantos éstos hayan sido obtenidos con violación a los derechos establecidos en la Constitución, en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en la ley, esto se conoce también como los efectos reflejos, o lo que es lo mismo, el efecto excluyente de la ilicitud, que no solo abarca aquello obtenido vulnerando derechos fundamentales directamente, sino extendiéndolo además a lo obtenido indirectamente, la jurisprudencia ha seguido una orientación pendular entre: primar la regla de exclusión lo que condujo a absoluciones en casos graves; o ir reduciendo el ámbito de aplicación de dicha exclusión acudiendo a diversas teorías.
1.1.5. Los medios de prueba.
El Código Orgánico Integral Penal en su Art. 498 nos dice que los medios de prueba son: el documento, el testimonio y la pericia.
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publicidad. Esta regla general admite unos matices cuando se trata de prueba anticipada y determinadas diligencias sumariales, realizadas con las debidas garantías procesales. (NEYRA FLORES, 2010) Medios procesales que se corresponden con los actos de investigación judicial que preparan las pruebas que se practicarán en el acto del juicio oral.
(SAN MARTIN CASTRO, 2015) Cabe precisar que rige la noción de “comunidad de la prueba”, en cuya virtud cada una de las partes puede utilizar en su beneficio del interés o pretensión planteada, los medios de prueba y elementos introducidos por la actividad de la otra, incluso la prueba de oficio. Una vez admitido un medio de prueba su ejecución no puede ser impedida sin un fundamento razonable; y actuado el medio de prueba, su valoración si es decisiva, sin interesar la parte que lo propuso, no puede dejar de realizase.
EPIGRAFE II
1.2. INTERCEPTACIONES DE LAS COMUNICACIONES 1.2.1. Concepto de interceptación de las comunicaciones.
El diccionario del Real Academia Española define a la interceptación de las comunicaciones como apoderarse de algo antes de que llegue a su destino. Detener algo en su camino, interrumpir, obstruir una vía de comunicación.
(LOPEZ SORIA, 2015) “Intervenciones Telefónicas o de medios de comunicación usando redes sociales: Se constituyen en excepciones del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Las intervenciones telefónicas o de redes sociales, como diligencias de investigación de gran lesividad al derecho a la intimidad de las personas, proporciona sólo una fuente de prueba, por lo que para adquirir valor probatorio deben someterse a las reglas procesales de la prueba documental y llevarse a cabo con extrema cautela y suficiente autorización legal”.
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por el que el Juez de Instrucción, en relación con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado, que por la policía judicial se proceda al registro de las llamadas y/o a efectuar la grabación magnetofónica de las conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder pre constituir la prueba del hechos punible y la participación de su autor.”
La Fiscalía General del Estado en España, en su circular 1/2013, define la intervención telefónica como una diligencia de investigación, acordada por la autoridad judicial en la fase de instrucción, ejecutada bajo el control y supervisión del órgano jurisdiccional competente y acordada con el objeto de captar el contenido de las comunicaciones del sospechoso o de otros aspectos del iter comunicador, con el fin inmediato de investigar un delito sus circunstancias y autores, y con el fin último de aportar al juicio oral materiales probatorios.
1.2.2. La interceptación en las comunicaciones en la investigación dentro del proceso penal actual.
En los sistemas procesales modernos la tendencia es dar la titularidad del ejercicio de la acción penal pública a la Fiscalía General de Estado, quien tiene a su cargo la dirección de los actos de investigación, para reunir los elementos de convicción suficientes y decidir si presenta una acusación contra una persona determinada ante el poder judicial.
El Art. 195 de la Constitución de la República dice: “ La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación pre procesal y procesal penal, durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar merito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.
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investigación civil y policial; dirigirá el sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes en el proceso penal; y, cumplirá con las demás atribuciones establecidas en la ley.”
El sistema acusatorio, para Maier, se afirma en la exigencia de que la actuación de un Tribunal para decidir un pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo (acción) de un acusador y al contenido de este reclamo y la posibilidad de resistencia del imputado frente a la imputación atribuida.
(San Martin Castro, 2015) A la Fiscalía, corresponde tomar la decisión si debe promover la acción penal. Para iniciar la prosecución penal es necesario y suficiente la llamada sospecha inicial simple, puntos de partida objetiva, es decir un apoyo, justificada por hechos concretos y fundado en experiencia criminalística, de que existe un hecho punible perseguible; para ello no son suficientes las meras presunciones, debe existir una `sospecha que impulse el procedimiento´.
Una vez que se tiene el conocimiento de que se estaría cometiendo un delito es necesario que la Fiscalía practique una serie de diligencias a fin de recabar los elementos de convicción con los cuales se demuestre la materialidad de la infracción y se identifique a los responsables del hecho.
Nuestra Constitución reconoce principios, derechos y garantías básicas del debido proceso que deben aplicarse desde la fase pre procesal o de investigación previa y en todas las etapas del proceso penal; así mismo se ha incorporado una lista de derechos fundamentales en los textos constitucionales, con efectos normativos, que tiene una decisiva influencia en el diseño del proceso penal.
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naturaleza de los mismos, se hace necesario la aplicación de técnicas investigativas con la utilización de medio y herramientas tecnológicas que permitan identificar y ubicar a los integrantes de las diferentes organizaciones delictivas.
(Zambrano Pasquel, 2011) cita que para el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni la tarea de la ciencia penal en nuestra región es más compleja que la alemana, ya que a) por imperio constitucional debe orientarse al restablecimiento de la paz social; b) no puede pasar por alto que los defectos y perversiones de sus sistemas penales no lo hacen el instrumento mecánicamente idóneo para ello; c) ni que el propio sistema penal suele contribuir aumentar y agravar la conflictividad; d) pese a ello debe palear la selectividad extrema del poder punitivo, que retarda la incorporación a la ciudadanía real; y, e) debe observar con especial atención la contención del poder punitivo del Estado, para preservar los espacios críticos necesarios al desarrollo social democrático.
(PICO JOAN Y ROSER CASANOVA, 2013) En este contexto como técnicas investigativas, las intervenciones telefónicas tiene como objetivo principal la averiguación de delitos. A pesar de esto debe tenerse en cuenta que la búsqueda de la verdad no puede hacerse a cualquier coste, sino que deben respetarse, en todo momento, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española y los textos internacionales de protección de derechos humanos. 1.2.3. Análisis del tratamiento legal actual dado a las interceptaciones telefónicas en el proceso penal ecuatoriano.
Como se ha podido apreciar, el objeto del presente trabajo se concreta en el análisis de aspectos de la prueba ilícita y, en especial, del derecho al secreto a las comunicaciones privadas y la violación al derecho la intimidad.
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a cadena de custodia, aceptación científica y técnicas de los principio en que se fundamentan los informes periciales, conforme lo señala el Art. 457 del Código Orgánico Integral Penal. La normativa ecuatoriana contiene en la parte del procedimiento del Código Orgánico Integral Penal, algunos artículos que guían a la Fiscalía y al personal del sistema especializado de investigaciones de medicina legal y ciencias forenses. Así tenemos el Artículo 470 que trata sobre las Comunicaciones personales y nos dice: “No podrán grabar o registrar por cualquier medio las comunicaciones personales de terceros sin que ellos hayan conocido y autorizado dicha grabación o registro, salvo los casos expresamente señalados en la ley. La información obtenida ilegalmente carece de todo valor jurídico. Los riesgos, daños y perjuicios que genere para las personas involucradas, serán imputables a quien forzó la revelación de la información, quedando obligada a efectuar la reparación integral de los daños.”
Dentro de la sección primera del Capítulo II referente a las Actuaciones especiales de investigación, el Artículo 475 del Código Orgánico Integral Penal, al referirse a la Retención de correspondencia dice: “La retención, apertura y examen de la correspondencia y otros documentos se regirá por las siguientes disposiciones:
1. La correspondencia física, electrónica o cualquier otro tipo o forma de comunicación, es inviolable, salvo los casos expresamente autorizados en la Constitución y en este Código. 2. La o el juzgador podrá autorizar a la o al fiscal, previa solicitud motivada, el retener, abrir y examinar la correspondencia, cuando haya suficiente evidencia para presumir que la misma tiene alguna información útil para la investigación.
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defensor público o privado. A falta de los sujetos procesales la diligencia se hará ante dos testigos. Todos los intervinientes jurarán guardar reserva.
4. Si la correspondencia u otros documentos están relacionados con la infracción que se investiga, se los agregará al expediente fiscal después de rubricados; caso contrario, se los devolverá al lugar de donde son tomados o al interesado.
5. Si se trata de escritura en clave o en otro idioma, inmediatamente se ordenará el desciframiento por peritos en criptografía o su traducción.”
En el Artículo 476 del Código Orgánico Integral Penal, en cuanto a la Interceptación de las comunicaciones o datos informáticos manifiesta: “La o el juzgador ordenará la interceptación de las comunicaciones o datos informáticos previa solicitud fundamentada de la o el fiscal cuando existan indicios que resulten relevantes a los fines de la investigación, de conformidad con las siguientes reglas:
1. La o el juzgador determinará la comunicación interceptada y el tiempo de intercepción, que no podrá ser mayor a un plazo de noventa días. Transcurrido el tiempo autorizado se podrá solicitar motivadamente por una sola vez una prórroga hasta por un plazo de noventa días. Cuando sean investigaciones de delincuencia organizada y sus delitos relacionados, la interceptación podrá realizarse hasta por un plazo de seis meses.
Transcurrido el tiempo autorizado se podrá solicitar motivadamente por una sola vez una prórroga hasta por un plazo de seis meses.
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correspondiente. En el caso de delitos flagrantes, se procederá conforme con lo establecido en este Código.
4. Previa autorización de la o el juzgador, la o el fiscal, realizará la interceptación y registro de los datos informáticos en transmisión a través de los servicios de telecomunicaciones como: telefonía fija, satelital, móvil e inalámbrica, con sus servicios de llamadas de voz, mensajes SMS, mensajes MMS, transmisión de datos y voz sobre IP, correo electrónico, redes sociales, videoconferencias, multimedia, entre otros, cuando la o el fiscal lo considere indispensable para comprobar la existencia de una infracción o la responsabilidad de los partícipes.
5. Está prohibida la interceptación de cualquier comunicación protegida por el derecho a preservar el secreto profesional y religioso. Las actuaciones procesales que violenten esta garantía carecen de eficacia probatoria, sin perjuicio de las respectivas sanciones.
6. Al proceso solo se introducirá de manera textual la transcripción de aquellas conversaciones o parte de ellas que se estimen útiles o relevantes para los fines de la investigación. No obstante, la persona procesada podrá solicitar la audición de todas sus grabaciones, cuando lo considere apropiado para su defensa.
7. El personal de las prestadoras de servicios de telecomunicaciones, así como las personas encargadas de interceptar, grabar y transcribir las comunicaciones o datos informáticos tendrán la obligación de guardar reserva sobre su contenido, salvo cuando se las llame a declarar en juicio.
8. El medio de almacenamiento de la información obtenida durante la interceptación deberá ser conservado por la o el fiscal en un centro de acopio especializado para el efecto, hasta que sea presentado en juicio.
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generen la revictimización en infracciones de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, sexual, física, sicológica y otros.”
El contenido del Artículo 477 del Código Orgánico Integral Penal, se constituye en el procedimiento establecido para el Reconocimiento de grabaciones al indicar que: “La o el juzgador autorizará a la o al fiscal el reconocimiento de las grabaciones mencionadas en el artículo anterior, así como de vídeos, datos informáticos, fotografías, discos u otros medios análogos o digitales. Para este efecto, con la intervención de dos peritos que juren guardar reserva, la o el fiscal, en audiencia privada, procederá a la exhibición de la película o a escuchar el disco o la grabación y a examinar el contenido de los registros informáticos. Las partes podrán asistir con el mismo juramento.
La o el fiscal podrá ordenar la identificación de voces grabadas, por parte de personas que afirmen poder reconocerlas, sin perjuicio de ordenar el reconocimiento por medios técnicos.” En la práctica en Fiscalía se inicia la correspondiente investigación previa en base a la información generada por la Policía Nacional, a través de sus unidades especializadas, sobre la existencia de una supuesta organización delictual, en la cual sus integrantes están realizando actividades para cometer delitos contra la propiedad, la vida, tráfico de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, entre otros de connotación como secuestros y extorsiones, en primera instancia se solicita la autorización judicial correspondiente para realizar vigilancias y seguimientos y obtener imágenes de audio y video que tenga relación con la actividad delictiva; en el desarrollo de la investigación el agente investigador designado, miembro de la Policía Nacional, debe obtener el reporte telefónico de las líneas de telefonía móvil o los IMEI de el o los dispositivos celulares a ser interceptados, esto se lo hace a través de la plataforma informática del Subsistema de Reportes Telefónicos de la Policía Nacional de la cual se obtiene la siguiente información:
22 b) Ruta Técnica.
c) Ubicación de radio bases.
d) Detalle de las comunicaciones que comprenden: llamadas entrantes y salientes así como mensajes de texto.
Esta información es solicitada al Sistema por parte de Fiscalía, durante el periodo de tiempo que se estime conveniente (fechas en las que se presume se realizan las actividades delictuales) y que guarde relacionado con la infracción que se investiga.
Una vez que se cuenta con esta información el agente investigador, realiza un análisis telefónico, clasificando la información, depurando, comparando e identificando sus emisores y receptores, a fin de establecer cuáles son las identidades telefónicas a ser interceptadas, luego de las labores de investigación lo que hará conocer a Fiscalía para el trámite correspondiente, agregando que el usuario de identidades telefónicas no será necesariamente el abonado registrado.
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Las prestadoras de servicios de telecomunicaciones coordinaran con la Fiscalía General del Estado para la implementación de mecanismos que permitan la interceptación de las comunicaciones o datos informáticos, en el desarrollo de las investigaciones penales. Así mismo darán las facilidades para el correcto funcionamiento y custodia de los equipos que serán ubicados en sus instalaciones.
La información generada en estos procesos de interceptación de comunicaciones o datos informáticos relacionados con los delitos investigados es reservada, no podrá ser dada a conocer a persona alguna, solamente en juicio.
Al proceso de introducirá de manera textual la transcripción y grabaciones de audio de aquellas conversaciones o parte de ellas que estimen útiles o relevantes para los fines de la investigación, por lo tanto, previo pedido de la o el fiscal de la causa, se entregará por separado las grabaciones de las comunicaciones interceptadas generadas en cada dispositivo, con la suscripción de la respectiva cadena de custodia, en un plazo de quince días, salvo complicaciones en el sistema. Ya con los soportes magnéticos en el expediente la o el fiscal de la investigación, solicitará la autorización judicial, para la extracción y reconocimiento de la información de audio contenidos en los registros de las interceptaciones de comunicaciones remitidos con cadena de custodia, en audiencia privada con la intervención de dos peritos, cuyo resultado se hará constar en el informe correspondiente, el cual se incorpora al expediente investigativo para conocimiento de los involucrados.
1.2.4. Las interceptaciones telefónicas como medio probatorio en el procedimiento abreviado.
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preparatoria de juicio; la persona procesada debe consentir expresamente tanto la aplicación de este procedimiento como la admisión del hecho que se le atribuye; la o el defensor público o privado acreditará que la persona procesada ha prestado su consentimiento libremente, sin violación a sus derechos constitucionales; la existencia de varias personas procesadas no impide la aplicación; así mismo la pena a imponerse en este procedimiento no podrá ser superior o más grave a la sugerida por Fiscalía, la cual resulta del análisis de los hechos imputados y aceptados, así como la aplicación de circunstancias atenuantes, sin que la rebaja sea menor al tercio de la pena mínima prevista en el tipo penal.
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El profesor Jorge Zavala Baquerizo expresa que el procedimiento abreviado es inconstitucional porque se termina condenando sin prueba y hay una clara inducción a que se declare culpable bajo la amenaza de una pena mayor.
Para el Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, dice que en la practica en el juicio abreviado no se ha observado elementos de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, y no se lleva a cabo la producción de pruebas, lo que se hace es una vez obtenida la confesión se aplica la pena evadiendo todas las garantías.
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1.2.5. Las interceptaciones telefónicas en el derecho comparado.
El autor Nino en su obra de Fundamentos del Derecho Constitucional, ha distinguido entre intimidad y privacidad; por una parte la intimidad con la esfera personal, exenta de conocimiento generalizado de terceros y, por otra parte, la privacidad como posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas que no dañan a terceros, sin tener en cuenta su conocimiento por los demás ni que sean ejercidas frente a terceros -acciones privadas en ámbito público, cuando no ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero-. Este tema fue abordado en profundidad por la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en un fallo “Polzetti de Baldín” la cual confirmó la sentencia dictada en primera instancia que dio
lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, en este fallo se precisó los alcances de la tutela de la intimidad; y si bien el caso no involucra la problemática de las telecomunicaciones telefónicas, los lineamientos allí sentados devienen aplicables, al decir que “El derecho a la privacidad e intimidad se fundamenta constitucionalmente en el art. 19 de la ley suprema. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o actos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad”.
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expresamente ha dicho que las comunicaciones a las que se refiere la ley 25.873 y todo lo que los individuos transmitan por las vías pertinentes integran la esfera de la intimidada personal, afirmando seguidamente que se encuentra alcanzadas por las previsiones de los Arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, optando por referirse a ambas esferas indistintamente.
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En la legislación argentina la Dirección de Observación Judicial, que pertenece a la Secretaría de Inteligencia, es el único órgano encargado de ejecutar las interceptaciones de cualquier tipo, autorizadas u ordenas por autoridad judicial competente, estableciendo además que tales órdenes deberán ser remitidas a dicha Dirección mediante oficio firmado por el Juez, con instrucciones precisas y detalladas para orientar la tarea, indicando por separado exclusivamente los números a ser intervenidos para ser adjuntados al pedido que se remite a la empresa de servicios telefónicos responsable de ejecutar la derivación de las comunicaciones. Dentro de las funciones de la Secretaria de Inteligencia esta la Protección de los Derechos y Garantías de los Habitantes de la Naciones y así indica que “El funcionamiento del Sistema de Inteligencia Nacional deberá ajustarse estrictamente a las previsiones contenidas en los Capítulos I y II de la Constitución Nacional y en las normas legales y reglamentarias vigentes.”. La Ley de Inteligencia en su título VI Art. 18 establece que “Cuando en el desarrollo de las actividades de inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo, la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar la pertinente autorización judicial. Tal autorización deberá formularse por escrito y estar fundada, indicando con precisión el o los números telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se pretenda interceptar o captar.
Art. 19.- En el caso del artículo anterior, la autorización judicial será requerida por el Secretario de Inteligencia o el funcionario en quien se delegue expresamente tal facultad, por ante el juez federal penal con competencia jurisdiccional, a cuyo fin se tendrá en consideración el domicilio de las personas físicas o jurídicas cuyas comunicaciones van a ser interceptadas o la sede desde donde se realizaren si se tratare de comunicaciones móviles o satelitales. Las actuaciones serán reservadas en todas las instancias.
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La resolución denegatoria será apelable ante la Cámara Federal correspondiente, caso en el cual el recurso interpuesto deberá ser resuelto por la Sala interviniente dentro de un plazo perentorio de setenta y dos (72) horas, con habilitación de día y hora, cuando fuere pertinente. La autorización será concedida por un plazo no mayor de sesenta (60) días que caducará automáticamente, salvo que mediare pedido formal del Secretario de Inteligencia o funcionario en quien se haya delegado tal facultad y fuera otorgada nuevamente por el Juez interviniente, o la Cámara respectiva en caso de denegatoria en primera instancia. En este caso se podrá extender el plazo por otros sesenta (60) días como máximo cuando ello fuera imprescindible para completar la investigación en curso.
Vencidos los plazos, le juez ordenará el inicio de la causa correspondiente, o caso contrario a quien estuviere obligado a hacerlo, ordenará la destrucción o borrado de los soportes de la grabaciones, las copias de la intervenciones postales, cablegráficas, facsímil o de cualquier otro elemento que permita acreditar el resultado de la interceptaciones.
La Dirección de Observación Judicial en la único órgano encargado de ejecutar las interceptaciones de cualquier tipo autorizadas y ordenas por autoridad competente, conforme lo establece el Art. 22 “Las órdenes judiciales para la interceptación de las comunicaciones
telefónicas serán remitidas a la Dirección de Observaciones Judiciales (DOJ) mediante oficio firmado por el juez, con instrucciones precisas y detalladas para orientar dicha tarea.
El juez deberá remitir otro oficio sintético, indicando exclusivamente los números a ser intervenidos, para que la DOJ lo adjunte al pedido que remitirá a la empresa de servicios telefónicos responsable de ejecutar la derivación de la comunicación. Los oficios que remite la DOJ y sus delegaciones del interior a las empresas de servicios telefónicos, deberán ser firmados por el titular de la dirección o de la delegación solicitante.
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directamente del poder Ejecutivo y pase a funcionar en el ámbito de la Procuraduría General de Estado, ya que “En definitiva, dejar en manos de un organismo de dificultosa fiscalización, una herramienta de enorme injerencia en los derechos individuales, y de tan gravosa lesión al derecho a la intimidad, exacerba las sospechas de su indebida utilización,…”
El Proceso Penal Peruano, ha trazado pautas en Latinoamérica, en cuanto a interceptaciones de comunicaciones se refiere.
ARTÍCULO VIII°. Legitimidad de la prueba.-
1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
ARTÍCULO 202° Legalidad procesal.- Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.
LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES
ARTÍCULO 230º Intervención o grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación.-
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2. La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación.
3. El requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución judicial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o registrar. También indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o registro.
4. Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testigos al procedimiento.
5. Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente.
6. La interceptación no puede durar más de treinta días. Excepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y decisión motivada del Juez de la Investigación Preparatoria.
ARTÍCULO 231° Registro de la intervención de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación.
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medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabación será entregada al Fiscal, quien dispondrá su conservación con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas.
El Fiscal dispondrá la transcripción escrita de la grabación, levantándose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de la grabación. Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda la transcripción o copias de ellas por el Ministerio Público. No rige esta última disposición respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho punible.
Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado sólo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de las mismas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el Juez fijará. La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.
33 EPIGRAFE III
1.3. EL DERECHO A LA INTIMIDAD. 1.3.1. Definición
Los derechos de la personalidad, entendidos como instrumentos para la conservación de la autonomía de cada persona en sus relaciones sociales, dentro del cual está el derecho a la intimidad, no han formado parte de las declaraciones de derechos hasta época muy reciente, esto en razón de que la protección de los poderes estatales, es la relación y convivencia entre los individuos de una sociedad, siendo los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen derechos superfluos. Sin embargo las innovaciones jurídicas deben responder a necesidades experimentadas por los individuos quienes tienen derecho al reconocimiento de los demás a poder aislarse o a controlar el uso de la propia imagen, para poder relacionarse como individuos libres, exigiendo como garantía una sociabilidad más plena, fruto de las decisiones de cada individuo. Y es así que la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Art. 12 los recoge por primera vez cuando dice: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Con la vigencia de la Constitución de la República de 2008, se concibe al Ecuador como un Estado Constitucional de derechos y justicia, que garantiza el respeto a los derechos humanos, a la igualdad formal y material, a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita, al debido proceso, a ser juzgado por un juez competente y a la seguridad jurídica, así mismo se determina que el proceso penal es un medio para la realización de la justicia.
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derecho a guardar silencio, a no confesarse culpable, a la defensa letrada, a no declarar contra sí mismo. Por una parte la prueba que se obtenga debe incorporarse al proceso y solo servirá para enervar la presunción de inocencia si se integra entre los medios lícitos y se practica con todas las garantías.
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los artículos referentes a los distintos tipos de familias, la definición de matrimonio, de unión de hecho y las normas de protección de los derechos de los integrantes de la familia.
El derecho fundamental que es de interés en el presente análisis es el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el Art. 66 numeral 20 de la Constitución de la Republica, el cual protege la vida privada del individuo y de su familia. Esta disposición reconoce la necesidad de toda persona debe conservar su existencia con el mínimo de injerencia de los demás, para así lograr la tranquilidad del espíritu, paz interior y el desarrollo de su personalidad. La intimidad está formada por aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento de extraños y cuya divulgación puede turbar la tranquilidad en cualquier ámbito.
(BALAGUER CALLEJO, 2008) El derecho a la intimidad se puede definir como el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiera divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencia de terceros ni del Estado, con la garantía de que nadie pueda invadir los aspectos reservados de la vida íntima. […] El derecho a la intimidad conecta con el ámbito de privacidad a que tiene derecho todo ciudadano en un Estado de Derecho.
La intimidad como la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito: privativo reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones. El derecho a la intimidad se conceptúa como un derecho frente al Estado, verdadero monopolizador, junto con la industria multinacional, de la información y la acumulación de datos sobre la intimidad de las personas, es decir debe existir una especie de confidencialidad del Estado a la vida privada de los ciudadanos.
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uso de información de toda índole y categoría almacenada, procesada o distribuida a través de cualquier medio físico o electrónico debe respetar e honor, la privacidad y el goce concreto de los derechos. Por esta razón varis constituciones de países del mundo señalan de manera expresa que “Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona”, ni violar áreas de su
actividad no destinadas a ser difundidas sin su consentimiento o de sus familiares autorizados”, y esto es importante ya que el derecho a la intimidad está vinculado profundamente con el concepto de libertad y de autodeterminación en una sociedad democrática, ya que este derecho es un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico como los referidos a la personalidad y a la familia, que permiten un vivir digno dentro de nuestra sociedad; y por esta razón es in derecho natural, general, inalienable e imprescriptible.
(IPOHORCKI, 2009) En un momento donde el desarrollo de las tecnologías permite intromisiones potencialmente peligrosas en lo que atañe a nuestro derecho a “ser dejado a solas” y en donde también se promueve públicamente una exposición sin límites de estos aspectos íntimos, debería analizarse que una relación fraterna con nuestros semejantes solo aparece posible si se garantiza un ámbito robusto de protección de esa esfera íntima, donde se obtiene, se procesa y se genera el ámbito de reflexión necesaria para interactuar con el mundo. […] Así solo en el marco del proceso penal, solo en casos de sospecha razonable, podría invadirse ese recinto, cuando una persona e incluso un tercero, se encuentre involucrada en una investigación criminal, asegurándose límites que consulten la necesidad y proporcionalidad de lesa intromisión.
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(PEREZ ROYO, 2002) El derecho a la intimidad protege la intimidad en todos sus aspectos y no solo la intimidad informativa, la que consiste en el derecho a poder determinar por nosotros mismos cuándo, cómo y con qué alcance se va a transmitir información sobre nosotros a los demás. Nuestro derecho a la intimidad es, pues, más amplio que el derecho a controlar la información que se transmite sobre nosotros, aunque normalmente es a este último al que solemos prestar atención de manera exclusiva.
El contenido mínimo del Derecho a la Intimidad, puede concebirse como el derecho en no participar en la vida colectiva, el derecho de aislarse de la comunidad de cierto modo y durante cierto tiempo, a establecer una relación cero, a disfrutar de un espacio para respirar, a ejercer un derecho de anonimato o también como se dice en doctrina, a tener derecho a un círculo de vida exclusiva, a no ser conocido en ciertos aspectos por los demás, un derecho en definitiva a la propia personalidad.
Hay autores que señalan que se utiliza la expresión vida privada como sinónimo de intimidad, así (RISSO, 2002) al citar a Espín Templado dice que la vida privad debe ser entendida como el conjunto de datos y circunstancias relativos a la vida de una persona que quedan fuera del conocimiento de los demás, salvo que medie un expreso deseo de comunicarlos o ponerlos de manifiesto por parte de la persona afectada, al margen, naturalmente, de quienes comparten con ella aspectos más o menos amplios de su vida.
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conocidos por terceros por voluntad del titular del derechos o porque han trascendido el dominio de la opinión pública.
f) LA METODOLOGÍA
La investigación se realizará en la modalidad paradigmática cualitativa, pues se trata de resolver problemas de índole jurídica sociales, utilizando un diseño de teoría fundamentada descriptiva.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
Inductivo – deductivo. Permitirá lograr los objetivos propuestos y ayudar a verificar las variables planteadas, para el efecto se realizará un análisis general hasta llegar a las particularidades del presente estudio.
Analítico – sintético. Este método hará posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas durante la presente investigación.
Histórico – lógico. Permitirá analizar científicamente los hechos pasados, comparándolos con la actualidad.
Técnicas: Análisis del Caso
UNIDAD JUDICIAL PENAL DE CUENCA CAUSA No. 01283201600408G
PROCESADO: Erraes Erraes Cesar Antonio, Valencia Mayorga Jackson Alberto, Esparza Mera Leonel Daniel y otros
DELITO: Asociación Ilícita.
Intervención de Fiscalía en audiencia de procedimiento abreviado.
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ocasiona inseguridad a la ciudadana y se atenta a la salud pública, indica que la acusación en esta audiencia es por el delito de asociación ilícita y que procede a individualizar los elementos que se han recopilado dentro de la investigación realizada en la etapa de instrucción fiscal en relación a cada uno de los procesados que se acogen a este procedimiento abreviado.
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dentro de la organización como líder y como la persona que provee de lo necesario para el cometimiento de varios ilícitos en la provincia del Azuay y El Oro. Fiscalía explica que de los resultados de la investigación, se verifica con la interceptación de las llamadas telefónicas cuya transcripción expone, indicando adema que cuenta con registros en los que se verifica la participación del procesado. Así mismo Fiscalía indica la pena acordada para cada uno de los procesados.
Intervención de la Defensa.
Los abogados defensores de los procesados en su intervención manifiestan que sus representados han sido instruidos sobre las ventajas y consecuencias de someterse al procedimiento abreviado, y que acreditan que su consentimiento es libre sin violación a sus derechos constitucionales.
Intervención de las y los procesados.
Las personas procesadas en su intervención aceptan su participación en los hechos relatados por Fiscalía y expresan su consentimiento en la aplicación del procedimiento abreviado. Actuar del Juez.
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alternativa al juicio oral a partir del hecho fáctico que atribuye el fiscal y que es admitido por el procesado, se cumplen los fines del proceso como medio para la realización de justicia. En lo que respecta a la pena, el procedimiento abreviado, permite a la Fiscalía General del Estado, quien tiene la exclusividad del ejercicio de la acción penal, realice un proceso de acuerdo de la pena con el acusado, cuando éste admita el hecho fáctico atribuido y se cumplan los requisitos exigidos en la Ley, observando las reglas contempladas en el artículo 636 del Código Orgánico Integral Penal, la Fiscalía General del Estado, con las personas procesadas y sus defensas técnicas, han convenido una pena privativa libertad u multa que es impuesta por el juzgador, dictando sentencia sin hacer referencia a hechos y tampoco a los elementos recopilados. El caso escogido en la presente investigación nos permite realizar un análisis de cómo con la información obtenida a través de las interceptaciones de las comunicaciones se constituye en elemento medular de la acusación por parte de Fiscalía General del Estado y obtener la aplicación del procedimiento abreviado, en donde la pena acordada con cada uno de los procesados varía conforme a la función que cada integrante cumple dentro de la organización. Si bien para la interceptación se ha obtenido la orden judicial, sin embargo esta vulnera el derecho de intimidad, mismo que protege una parte de la vida privada de los ciudadanos, como son sus datos personas y las comunicaciones con otros ciudadanos.
g) PROPUESTA
