Las Potestades Públicas: Definiciones y Alcances

En el mismo contexto en el que se ha analizado el problema del poder público, de la división de poderes, de las funciones que cumplen los órganos públicos, debemos referirnos ahora a las denominadas potestades públicas.

Para ese propósito diremos que cuando analizamos la diferencia entre la autoridad y el poder, se señaló que el poder proviene de la soberanía, es decir del pueblo al que le corresponde, por ello es fuerza material que le permite al Estado imponer sus decisiones; en tanto que la autoridad, es una fuerza moral que consigue, que logra algo en función de la influencia o el prestigio del encargado de hacer algo. No obstante, es evidente que en los Estado de Derecho tanto el poder como la autoridad se funden en las competencias para cumplir los fines públicos y en los medios y garantías para hacerlo, por manera que la autoridad surge del mismo poder de la Constitución y de la Ley.

57 Pero, así como hemos dicho que el poder público tiene una composición compleja que refiere tres poderes superiores (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), integrantes del único, que por ser poder nacido de la nación le corresponde privativamente el Estado.

Los constitucionalistas y administrativistas, coinciden en que el término potestad es una referencia jurídica del poder público estatal, que en cuanto competencia tiene acepciones de derecho y de deber; puede decirse que en cuanto poder la potestad es poder público especializado ya que designa a aquellas actividades que debe cumplir el Estado; en cuanto deber, por cuanto el Estado no puede renunciar a ellas, de modo que debe ser cumplida por el órgano público al que se le ha asignado esa responsabilidad; así, el juez puede renunciar a su cargo pero no a la potestad jurisdiccional; y, en cuanto derecho refiere al ejercicio mismo de la obligación jurídica ya que la competencia es un derecho que tiene el órgano público, por medio de su titular para decidir en los ámbitos que los límites legales le confieren.

Al decir que se trata de poder especializado podemos señalar que la potestad pública puede ser definida como el ejercicio efectivo del poder jurídico de imperium estatal, pues en rigor, es a través de las potestades públicas que las autoridades toman las decisiones que deben ser cumplidas por los gobernados; con ellas se hace efectiva la permanente relación de ventaja que tienen los gobernantes frente a los gobernados; es una virtud del poder que caracteriza al Estado.

Las potestades públicas tienen varias características que las identifican y definen y que son precisamente, expresión de Poder; en efecto, estas son: Unilaterales, Irrenunciables, imprescriptibles, intransferibles e inalienables; vemos a que se refiere cada una de ellas56:

Unilateral. Ya que, siendo el poder, originario del Estado, éste es el único titular de las potestades públicas, a él solo le corresponde el ejercicio de la titularidad del poder, el cual no puede ser compartido con nadie. La fuerza para actuar, para mandar, para gobernar, para decidir y hacer que sus decisiones se cumplan le son propias, le corresponde a la Administración Pública que actúa a nombre del Estado, en su condición de sujeto activo de la relación que mantiene con los individuos y colectividades que conforman la nación; por ello se dice que es “parte privilegiada” de esa relación, pues siempre actúa en tutela de los derechos objetivos establecidos en el ordenamiento jurídico.

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Irrenunciable. El poder público es característica innata del Estado, sin él la Administración estaría en imposibilidad de actuar, la autoridad estaría ausente, y por tanto desaparecería la condición de sujeto activo de la relación de poder con la nación, desparecería también la diferencia entre gobernantes y gobernados. Ello implica que, como el Estado actúa a través de sus autoridades, funcionarios y agentes, son ellos los que expresan su voluntad y deben cumplir el ordenamiento jurídico; consecuentemente a ellos les está impedido desprenderse del poder público, sobre la base del cual fueron elegidos o designados, ya que ello implicaría no solo el debilitamiento del poder y su merma implicaría el camino de la desintegración. Ejemplificando diríamos que la Asamblea Nacional (el parlamento, el congreso) no pueden renunciar a sus competencias de legislar y de fiscalizar. Pueda ser que por razones políticas omitan hacerlo, dilaten cumplirlas, pero ello no significa que sus obligaciones constitucionales puedan ser materia de renuncia; pues en ese contexto, las personas físicas o morales pueden renunciar ciertos derechos que le pertenecen solo a ellas, pues existen otros derechos que por mandato constitucional y legal son irrenunciables >>generalmente ello ocurre en el derecho social y protectivo, en el cual a la parte débil de la relación le está impedido dimitir de aquellas responsabilidades que deben ser cumplidos obligatoriamente por la parte más fuerte: derechos laborales p. ej.<<. En el caso de la irrenunciabilidad como característica de la propiedad pública, es un medio de protección en primer momento a la parte fuerte de la relación entre gobernantes y gobernados, pero se dirige en realidad a proteger las libertades y los derechos de todo el colectivo a través del imperio de la Ley y de la legitimidad de las actuaciones públicas.

Imprescriptible. Es una característica de la potestad pública, pues el poder de la que dimana no puede extinguirse, no se la puede perder por el simple transcurso del tiempo. La potestad pública es originaria e innata del Estado, por lo que es permanente e intemporal. En efecto, la actividad potestativa actúa, genera su movimiento, en el momento que los hechos requieran de su presencia, de modo que el hecho de que en una entidad pública ningún empleado incurra, por largo tiempo, en el cometimiento de infracción disciplinaria, no significa que la Administración haya perdido sus potestades de control y sanción. Lo que si puede ocurrir es que, cuando la Administración frente a la existencia de un hecho que requiere su acción, omita efectuarla, dentro del tiempo asignado por la Ley, caduque su potestad de control y su potestad de sanción, del caso

59 específico. Hecho que puede generar responsabilidades en la persona física a cargo del órgano público remiso del cumplimiento de sus deberes.

Intransferible. Es una característica que refiere a la imposibilidad de que pueda ser transferido o trasmitido su ejercicio a persona alguna, distinta del titular del órgano público al cual la Constitución o la Ley le ha conferido ese poder. No es posible por tanto, que el Estado entregue sus responsabilidades que surgen del poder público a particulares. En efecto el poder es un atributo que pertenece al ser esencial del Estado quien lo distribuye en sus propios órganos, los que están dotados de esa potestad pública, de la autoridad, de la ventaja frente a los gobernados para cumplir su fuerza de imperio.

Inalienable. Pues la potestad pública al no estar dentro del comercio humano, no puede ser enajenada o ser objeto de otra clase de negociación.

No es solo en la representación de los clásicos poderes del Estado en los que se encuentran aquellas grandes actividades que son los deberes que debe cumplir aquel. En efecto el poder del Estado por la diversidad de responsabilidades obligatorias que le corresponden, tiene distintas potestades públicas, que explican lo que el Estado debe hacer para el cumplimiento de sus fines; especialmente para el logro de la paz social y el bien común. Estimo que esas potestades públicas solamente son las siguientes:

Potestad Legislativa. Que es el poder del Estado para expedir la constitución y las leyes que han de regir a quienes habitan en su territorio. Ello no significa que necesariamente esa potestad le puede ser asignada en competencia al parlamento, al congreso o a la asamblea; pues en determinadas condiciones los ordenamientos constitucionales prevén la posibilidad de que sean otros órganos públicos los que legislen, en ocasiones privativamente y en otros por delegación legislativa. El caso venezolano es decidor de esto, cuando se faculta al Presidente de la República “Dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de Ley”57. Es posible asimismo que el pueblo a través de referéndum, pueda aprobar textos legales o constitucionales, lo cual es un medio de legislación con participación directa. Es la Constitución de un Estado la que define al órgano público al que se le entrega la potestad.

Potestad de Administración o Mando. De modo general es a los órganos administrativos que integran el Poder Ejecutivo, a los que por les corresponde las

60 actividades administrativas y de gobierno. Desde luego que salvo lo materialmente judicial o legislativo, toda actividad pública es de orden administrativo, aun en el caso de que estas puedan emanar de órganos que pertenecen a los otros Poderes del Estado. Esta potestad consiste en el poder que tiene el Estado para gobernar, para administrar la cosa pública en los distintos órganos que crea para ese objeto.

Potestad Jurisdiccional. Consiste en el poder del Estado para juzgar y hacer que se cumpla lo juzgado; es decir, para aplicar y hacer efectivo el principio de tutela judicial efectiva que, en los estados constitucionales de justicia, aparentemente, se torna más efectivo por cuanto todo conflicto en el que esté comprometido un derecho de las personas puede ser justiciable. Desde luego que esta actividad no necesariamente se la entrega a los órganos judiciales sino a otras estructuras orgánicas públicas, como ocurre en el Ecuador en el que ciertas garantías constitucionales, son de competencia exclusiva de la Corte Constitucional o, en el caso de conflictos relacionados con los procesos electorales, de consultas populares, referéndums, o de partidos políticos esa potestad ha sido entregada al Tribunal Contencioso Electoral, que ejerce actividad jurisdiccional de control en esas materias pero que no pertenecen al orgánico de la Función Judicial.

Potestad de Control. Consiste en el poder que tiene el Estado para controlar el cumplimiento efectivo de la norma jurídica y de las obligaciones que tienen tanto los servidores públicos como los particulares, su propósito es lograr que la actividad que todos desarrollan sea de tal modo eficiente, coordinada y sujeta a derecho, a fin de que la paz social sea una realidad. La potestad de control es muy amplia y en ella se encuentra incorporada la fuerza reguladora del Estado; aunque existe una tendencia a sostener que se trata de un poder especializado y distinto. No obstante, es claro que el propósito del control no es ciertamente encontrar irregularidades y establecer responsabilidades y sanciones, sino que, sin renunciar a aquellas actividades, su objetivo es lograr que todos cumplan sus deberes y obligaciones en los términos legales; de suerte que, si en la actividad de control que debe ser necesariamente objetiva, técnica e independiente, se encuentran desviaciones, es el propio ente controlador el que debe regular los yerros e irregularidades a fin de encaminar a los controlados en el rumbo que fija la Ley y la técnica.

Esta potestad pública realmente está diseminada en la gran parte de entidades públicas. Efectivamente, los municipios y demás gobiernos autónomos descentralizados hacen

61 control en diferentes aspectos: de uso de suelo, sanitario, seguridad, riesgos, etc. El Poder Ejecutivo hace lo propio en las diferentes actividades que cumplen las dependencias a su cargo, sean secretarías, ministerios y otras instituciones que le están subordinadas. El Poder Jurisdiccional del Estado hace control: de constitucionalidad y legalidad por medio de los órganos a los que nos referiremos posteriormente y que precisamente son el objeto de este trabajo. Las agencias de regulación y control también cumplen estas actividades en las esferas que constan entregadas a su competencia por la Ley. El Poder Legislativo, igualmente cumple actividades de control de las actividades de los demás órganos públicos, especialmente a través del juicio político de ciertos funcionarios. Las superintendencias (bancos, compañías, telecomunicaciones, poder de mercado, economía popular y solidaria) cumplen una actividad de control permanente, especializada y técnica en los asuntos que le han sido asignadas.

Finalmente, la Contraloría General del Estado es un órgano superior de control público de los recursos de ese orden; es decir de aquellos recursos que pertenecen al Estado, sean económicos, financieros, materiales, tecnológicos y de la más diversa gama de actividades que corresponden desarrollar a los entes que integran el sector público. Es bien es verdad que toda actividad de control es pública, pues es una potestad de poder público, no es menos cierto que con mayor rigor se conoce como control público al que desarrolla la Contraloría General del Estado, una de cuyas características, además privativa58, es la posibilidad del establecimiento de responsabilidades civiles y/o administrativas culposas, cuya determinación tiene fuerza jurídica determinante pues

proviene de acto administrativo que, desde luego por mandato Constitucional59, pueden

ser impugnados; puede asimismo establecer la existencia de indicios de responsabilidad penal en caso de existir mérito administrativo para ello, las que son comunicadas a la Fiscalía que es la titular de la acción penal en el Ecuador. El resto de actividad de control administrativo >>entre el que no se encuentran el control jurisdiccional ni el político<<,

58 _{CRE. Art. 211.- La Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del control de la} utilización de los recursos estatales, y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.

Art. 212.- Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que determine la ley: 1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos. 2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos sujetos a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado.

59 _{Art. 173 CRE. “Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados tanto} en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial”.

62 se lo denomina control de policía administrativa, el cual ejerce actividad reguladora y sancionadora, pero no tienen competencia constitucional alguna para establecer responsabilidades civiles ni administrativas, ya que ello, como hemos señalado es solo competencia de la Contraloría General del Estado.

Potestad Sancionadora. La cual es el poder material y formal que tiene el Estado de tipificar infracciones, determinar las penas para cada caso e imponer las sanciones que correspondan a quien haya infringido el ordenamiento legal, por cuanto esta materia tiene reserva legal expresa prefijada en la Constitución.60

Las tipificación, penalidad y sanción puede ocurrir en los ámbitos penal, administrativo, civil o de cualquier otra naturaleza.

Dentro de esta potestad pueden encontrarse las actividades: preventivas, correctivas, disciplinarias, penales, civiles y de otra índole; las que, según el caso pueden ser privativas de: la libertad, del ejercicio de un derecho o prerrogativa, de parte o totalidad del patrimonio y otros mecanismos sancionatorios como la realización de ciertas actividades orientadas a compensar ciertos daños causados, a devolverlos, etc.

Potestad Reglamentaria. Si bien la actividad legislativa corresponde a la potestad de ese mismo nombre, la potestad reglamentaria en cambio, es el poder que la Constitución entrega a ciertos órganos públicos, con potestad administrativa, para que puedan expedir normas jurídicas generales, con rango inferior a la Ley: Es un medio de coordinación normativa que se sustenta en el fenómeno de cesión potestativa que opera entre los órganos estatales, a fin de establecer las debidas armonías en la mejor aplicación de la norma y en la mejora constante de los derechos de las personas. En el Ecuador está conferida, de modo general al Presidente de la República, tanto para reglamentar las leyes, como para expedir aquellos reglamentos independientes que convengan a la buena marcha de la Administración61; los que en ningún caso pueden alterar las prescripciones constitucionales ni legales.

60 _{CRE. Art. 132.2 “..Se requerirá de ley en los siguientes casos: (..) 2. Tipificar infracciones y establecer} las sanciones correspondientes”.

61 _{Art. 147.13 Corresponde al Presidente de la República: “13. Expedir los reglamentos necesarios para la} aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas. Así como los que convengan a la buena marcha de la administración.“

63 La Contraloría General del Estado, las superintendencias, el Servicio de Rentras Internas, los gobiernos autónomos descentralizados, entre otros órganos públicos, tienen facultades normativas de rango siempre inferior a la ley, por tanto, son de orden administrativo, susceptibles incluso de impugnación por vía administrativa y jurisdiccional.

Otras Potestades. Se ha dicho que la constante evolución de la sociedad y sus relaciones cada vez más complejas hacen que el Estado también tenga una respuesta de orden administrativa encargada de normar, regular y controlar las nuevas actividades; así por ejemplo ahora se habla de que se puede identificar la existencia de una nueva función pública que se sustenta en un proceso de formación de una nueva potestad, la Consultiva, que tiene necesariamente una fuerza de prevención al cumplimiento adecuado de las actividades de los entes públicos, en sus relaciones inter orgánicas o, en las de los particulares con el Estado. Es evidente que siendo el Estado el encargado de la más amplia gama de actividades, cada una de estas requiere de especialización y técnica específica; por lo que, es dable que se recurra a ellas para obtener la opinión de esa misma especie, a fin de que la operación de los órganos públicos y de los particulares, corresponda a las exigencias propias de los entes que deben controlar y regular.