Las tesis funcionalistas: la función recaudatoria como bien

Para las llamadas tesis funcionalistas el bien jurídico tutelado por el tipo penal es la función recaudatoria de la Seguridad Social67.

67 _{En este sentido se pronuncian, entre otros: GÓMEZ PAVÓN, en Álvarez García / Cobos Gómez de}

Linares / Gómez Pavón, et. al (coords.), La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad

Social, cit., p. 571; La Misma, La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social en el artículo 307,3 del Código Penal español, cit., p. 130; FERRÉ OLIVÉ, El delito contable, cit., p. 57 (si

bien el autor, en un trabajo posterior, ha entendido que, en relación con el delito fiscal, el verdadero interés jurídico tutelado es la determinación tributaria del quantum debeatur, es decir, la fijación de lo adeudado, pues “si no se sabe lo que se adeuda no tiene sentido hablar de pago o de falta de pago, porque el derecho de crédito carece aún de objeto”, por lo que estaríamos ante un delito de lesión. Vid.: FERRÉ OLIVÉ, El bien jurídico protegido en los delitos tributarios, cit. pp. 105 y ss.); DE VICENTE MARTÍNEZ, R.: Los delitos contra la Seguridad Social en el Código Penal de la democracia, Ed. Ibidem, Madrid, 1996, pp. 31 y ss. y 55 – 57; La Misma, en Demetrio Crespo (dir.); Maroto Calatayud (coord.), Los delitos contra la Seguridad Social tras la reforma… cit., p. 583; La Misma: Delitos contra

la Seguridad Social, Ed. Praxis, Barcelona, 1991, pp. 99 – 102; La Misma: “Derecho Penal de la

Seguridad Social”, en Revista de Derecho Social, nº 3, 1998, p. 103; La Misma: “Descriminalización por interpretación: un paso hacia atrás en la protección penal del patrimonio del trabajador y de la Seguridad Social (Algunas notas a la Sentencia de la AP Sevilla de 13 de septiembre de 1996)”, en La Ley, nº. 4315, año 1997 – 3, p. 1914; La Misma: “Protección penal del trabajo y de la Seguridad Social”, en Arroyo Zapatero, L., Tiedemann, K. (edits.), VV. AA.: Estudios de Derecho penal económico, Ed. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla la Mancha, Cuenca, 1994, p. 103; La Misma: “Defraudación a la Seguridad Social”, en Boix Reig, J. (dir.), Lloria García, P. (coord.): Diccionario de Derecho penal

económico, Ed. Iustel, Madrid, 2008, p. 307; La Misma, “I reati contro la previdenza sociale nel progetto

di legge organica del 1994: alcune considerazioni”, en Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell´

Economía, año 1995 – 4, pp. 1140 y 1151; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, en Serrano

González de Murillo / Cortés Bechiarelli, Delitos Contra la Hacienda Pública, cit., p. 144; PÉREZ MANZANO / MERCADER UGUINA, en Cobo del Rosal (dir.), Bajo Fernández (coord.), El delito de

defraudación a la Seguridad Social, cit., pp. 180 y ss.; Los Mismos: “El delito de defraudación a la

Seguridad Social”, en Revista Relaciones Laborales, año 1996 – I, pp. 576 y ss.; MADRID YAGÜE, P.: “La problemática en torno al delito contra la Seguridad Social y la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 91, septiembre – octubre de 1998, pp. 750 – 751; MORENO MÁRQUEZ, A. M.: “Delitos contra la Seguridad Social: el artículo 307 del nuevo Código Penal”, en Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, nº 37, año 1995, pp. 40 – 41; BAYLOS GRAU, A., TERRADILLOS BASOCO, J. M.: Derecho penal del trabajo, Ed. Trotta, Segunda Edición revisada, Madrid, 1997, pp. 172 – 173; CORCOY BIDASOLO, M. (dir.), VV. AA.:

Manual práctico de Derecho Penal parte especial, Ed. Tirant lo Blanch, 2ª edición, Valencia, 2004, p.

810; MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal, parte especial, Ed. Tirant lo Blanch, 19ª edición, completamente revisada y puesta al día, Valencia, 2013, pp. 981 – 982; VALLE MUÑIZ, J. M.: “La criminalización del fraude a la Seguridad Social. Estudio de las conductas punibles previstas en el art. 307 del nuevo Código Penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XLVIII, Fascículo III, septiembre – diciembre de 1995, pp. 712 – 722; SOTO NIETO, F.: “Impago por el empresario de las cuotas obreras de la Seguridad Social”, en Diario La Ley, nº 4451, año 1998 – 1, p. 1719; y SUÁREZ GONZÁLEZ, C.: en Rodríguez Mourullo, G. (dir.), Jorge Barreiro, A. (coord.), VV. AA.: Comentarios al

Código Penal,Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 883. También es de esta opinión, si bien en lo respectivo al

delito fiscal: PÉREZ ROYO, F.: Los delitos y las infracciones en materia tributaria, Ed. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1986, pp. 64 – 67, y 76 – 78, quien afirma que se trata de un delito “que exige el perjuicio de la recaudación tributaria, la cual aparece en principio como el objeto inmediato de la protección penal” (p. 77). En el mismo sentido, en relación también al delito contra la Hacienda Pública: BUSTOS RAMÍREZ, J.: “Los bienes jurídicos colectivos: repercusiones de la labor legislativa de Jiménez de Asúa en el Código Penal de 1932”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad

Complutense, nº extra 11, 1986, pp. 159 y ss.; SUÁREZ GONZÁLEZ, C.: “El delito de defraudación

Según este sector, con la defraudación se vendría a lesionar el sistema recaudatorio de la Seguridad Social, pues con su perpetración se priva a la Tesorería General de la Seguridad Social de una parte de sus recursos y se quiebra su equilibrio presupuestario68. En palabras de DE VICENTE MARTÍNEZ “se trata de proteger penalmente a la Seguridad Social en un sentido dinámico, como proceso de recaudación de ingresos y realización del gasto dado que la función principal que realiza la Seguridad Social se basa en la adquisición de recursos y su aplicación o gastos de los mismos para la realización de los cometidos económicos que le competen”69. También PÉREZ MANZANO / MERCADER UGUINA coinciden en lo anterior, pues a su juicio “la protección del proceso de recaudación de recursos constituye un elemento funcionalmente vinculado con la garantía de las prestaciones públicas”70

. En relación con el delito fiscal, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE / FERRÉ OLIVÉ han considerado igualmente que “la Hacienda Pública es un concpeto dinámico, que hace referencia a la actividad económico – financiera del Estado”71. En definitiva, el objeto

penal, T. XVIII, Ed. de Derecho Reunidas, EDERSA, Madrid, 1997, pp. 103 – 105; DEL POZO, J.: “El

bien jurídico protegido en los delitos contra la Hacienda Pública y la Ley General Tributaria”, en Bajo Fernández, M. (dir.); Bacigalupo Saggese, S., Gómez – Jara Díez, C. (coords.): Política fiscal y delitos

contra la Hacienda Pública, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2007, p. 176; CHOCLÁN

MONTALVO, J. A.: “Sobre el fundamento del injusto del delito fiscal desde los principios constitucionales de legalidad y proporcionalidad”, en VV. AA., Las últimas reformas penales, Ed. Consejo General del Poder Judicial, nº 138, Madrid, 2008, p. 11; MORILLO MÉNDEZ, Infracciones…

cit., p. 295; GRACIA MARTÍN, L.: “La configuración del tipo objetivo del delito de evasión fiscal en el

Derecho penal español”, en Civitas, Revista Española de Derecho Financiero, nº 58, 1988, pp. 271 y ss.; El Mismo, “Nuevas perspectivas del Derecho penal tributario (las “funciones del tributo” como bien jurídico)”, en Actualidad Penal, nº 10, 1994, pp. 208 y ss.; y MARTÍNEZ IZQUIERDO, S.: El delito

fiscal (con legislación y jurisprudencia), Ed. Rialp, Madrid, 1989, p. 29. También parece apuntar en esta

dirección: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, en Octavio de Toledo y Ubieto (dir. y coord.), Los

objetos de protección… cit., pp. 86 – 87, cuando señala que lo que el art. 305 CP. intentaría proteger es

“el derecho de crédito tributario” su efectividad o satisfacción. En el mismo sentido, analizando el delito fiscal: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., FERRÉ OLIVÉ, J. C.: “Estimación indirecta y delito fiscal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIII, Fascículo III, septiembre – diciembre de 1990, pp. 793 – 795. Parece tb. de esta opinión, en relación con el delito fiscal: GARCÍA TIZÓN, A.: “El bien jurídico protegido en los delitos contra la Hacienda Pública”, en Bajo Fernández, M. (dir.); Bacigalupo Saggese, S., Gómez – Jara Díez, C. (coords.): Política fiscal y delitos contra la

Hacienda Pública, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2007, p. 169. Una inicial exposición

de estas teorías puede observarse en: MARTÍNEZ – BUJÁN PÉREZ, El bien jurídico en el delito de

defraudación tributaria, cit., pp.157 y ss.

68 _{DE VICENTE MARTÍNEZ, Los delitos contra la Seguridad Social en el Código Penal… cit., p. 57; y}

La Misma, Derecho Penal de la Seguridad Social, cit., p. 103. También en este sentido: SUÁREZ GONZÁLEZ, en Rodríguez Mourullo (dir.), Jorge Barreiro (coord.), Comentarios al Código Penal, cit., p. 883.

69_{DE VICENTE MARTÍNEZ, Los delitos contra la Seguridad Social en el Código Penal… cit., p. 32.} 70

PÉREZ MANZANO / MERCADER UGUINA, en Cobo del Rosal (dir.), Bajo Fernández (coord.), El

delito de defraudación a la Seguridad Social, cit., p. 180.

de protección en el art. 307 CP. sería el correcto funcionamiento de la actividad recaudatoria de la Seguridad Social.

Acudiendo al Derecho comparado, en concreto al caso italiano, también la mayoria de la doctrina se ha manifestado en el sentido de entender que el interés protegido en el delito de fraude contra la Seguridad Social es “el correcto funcionamiento del sistema de financiación de la Seguridad Social”72

, en lo que constituye un claro entendimiento funcionalista de este delito.

En nuestro pais se muestra partidario de esta interpretación MUÑOZ CONDE, quien recurre al texto de la LO. 6/1995, de 29 de junio para justificar su opinión (Ley que, como se dijo supra, fue la primera que tipificó los delitos contra la Seguridad Social)73. Como señala este autor, en la Exposición de Motivos de la citada Ley puede leerse lo siguiente: “la elusión en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, dentro de los delitos económicos, constituye un específico delito contra el patrimonio de la misma caracterizado, frente a otras modalidades de actuación contra este patrimonio, porque tutela de manera singular la función recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social cuando se la deja en situación de desconocimiento de la existencia de los hechos que fundamentan el nacimiento y la cuantía de la deuda para con la Seguridad Social, bien sea de la totalidad de la misma -elusión total- o bien de parte de ella determinándola voluntariamente en cuantía inferior a la debida -elusión parcial-, de haberse aplicado correctamente, en uno y otro caso, las normas reguladoras de la

72

Vid. en este sentido: INTORCIA, M., MORRONE, A.: “Omissioni contributive e sanzioni”, en Fonzo, F., Pandolfo, A., Sgroi, A. (coords.), La contribuzione previdenziale, Ed. Giuffrè, Milano, 2008, p. 343; CARBONE, D.: “Diritto penale previdenziale: delitto di omissione o falsità in registrazione o denuncia obbligatorie”, en Il foro italiano, Parte Seconda, 1999, p. 463; MONTICELLI, en Mazzacuva / Amati (coords.), I reati in tema di prevenza obbligatoria, cit., p. 377; CUI, S.: Il diritto penale del lavoro, Ed. Halley Editrice, Matelica, 2007, p. 158; GIOVANOLI, Natura e presupposti del delitto di omesso

versamento... cit., p. 675; y MORRONE, Diritto Penale del lavoro... cit., p. 181. Este ultimo autor

matiza, no obstante, que el bien juridico debe identificarse, en concreto, en la obligación del cumplimiento de la contribución por parte del empleador (“fedele adempimento del rapporto di sostituzione imposto al datore di lavoro per il versamento delle quote contributivo a carico del dipendente”), lo que no excluye que, en realidad, se proteja el regular funcionamiento del sistema de la Seguridad Social (“il regolare funzionamento del sistema previdenziale”). Esta afirmación se realiza, en concreto, sobre el tipo penal italiano que protege la cotización de la cuota obrera por parte del empresario, art. 2,1 bis de la Ley 638/1983 (vid.: INTORCIA / MORRONE, en Fonzo / Pandolfo / Sgroi, Omissioni

contributive e sanzioni, cit., p. 356).

73 _{MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal, parte especial, Ed. Tirant lo Blanch, 18ª edición revisada y}

cotización a la Seguridad Social”74

. Así, la intención del legislador, con base en lo expuesto en la Exposición de Motivos de la LO. 6/1995, habría sido la de configurar a la función recaudatoria de la Seguridad Social como bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 307 CP. Sería esta función la que se colocaría en el primer plano de protección en este delito.

Dentro de la teoría expuesta se ha alegado también, en contraposición a las tesis patrimonialistas (que serán objeto de análisis más adelante), que en el delito de defraudación a la Seguridad Social del art. 307 CP. el patrimonio no se protege en su conjunto y por completo75. El delito viene referido tan sólo a la vertiente de ingresos, las cotizaciones, quedando extramuros de este tipo penal la vertiente del gasto (extremo que, en su caso, encontraría protección en otras figuras delictivas distintas al 307 CP.). Muchas conductas lesivas para el patrimonio quedarían fuera del ámbito típico del art. 307 CP., aún pudiendo incardinarse en otros preceptos penales o administrativos, reduciéndose la protección del precepto tan sólo a la vertiente de ingresos76. En este

74

Exposición de Motivos LO. 6/1995, de 29 de junio, por la que se modifican determinados preceptos del Código Penal relativos a los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social; BOE nº. 155, de 30 de junio de 1995.

75 _{GÓMEZ PAVÓN, en Álvarez García / Cobos Gómez de Linares / Gómez Pavón, et. al (coords.), La} regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social, cit., p. 570; y La Misma, La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social en el artículo 307,3 del Código Penal español, cit., p. 129.

76 _{VALLE MUÑIZ, La criminalización del fraude a la Seguridad Social. Estudio… cit., pp. 718 – 719.}

También MUÑOZ CONDE, en la 18ª edición de su manual, se mostró especialmente crítico ante esta situación legal en que quedaba fuera de protección (en este precepto) la función de gasto, función que conllevaba una serie de conductas que, a juicio del autor, eran las que más se daban en la práctica. Esta situación conducía a que los ataques contra esta función de gasto o bien se reconduciesen a otros tipos penales, o bien fuesen impunes, lo que a juicio del autor producía una situación de “perplejidad” (vid. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, parte especial, (18ª edición), cit., p. 1072). Compartían esta última opinión, aún desde una concepción patrimonialista: BOIX REIG / MIRA BENAVENT, Los delitos

contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, cit., p. 104. Debe matizarse, no obstante, que

estos autores realizan esta observación antes de la reforma operada por LO. 7/2012, de 27 de diciembre, en que se vino a tipificar una nueva modalidad en el art. 307 ter, que, ahora sí, puede entenderse que protege la vertiente de gasto de la TGSS. Así por ejemplo, MUÑOZ CONDE, en la 19ª edición de su manual, apunta lo siguiente: “originariamente en los delitos contra la Seguridad Social se protegía sólo la función recaudatoria de la Tesorería de la Seguridad Social, quedando, en principio, fuera de su ámbito la protección de la función del gasto, que puede ser, por ejemplo, lesionada a través de la obtención indebida de prestaciones de desempleo. Para evitar esta laguna de punibilidad la reforma de 2012 tipifica expresamente estos hechos en el art. 307 ter. De ahí que ahora haya que distinguir en estos delitos los tipos que afectan a la recaudación (arts. 307 y 307 bis) de los que afectan al gasto (art. 307 ter)”; vid.: MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, parte especial, (19ª edición), cit., p. 981. Ya en la STAP de Granada 184/2013, de 8 de marzo (Tol 3539180), FD. 3º se aplica retroactivamente el art. 307 ter, a supuestos de fraude al sistema de la Seguridad Social, por ser este más favorable para el reo. Sobre esta resolución, vid.: BUSTOS RUBIO, M.: “Luces y sombras del nuevo delito de fraude en las prestciones del sistema de Seguridad Socal (artículo 307 ter del Código Penal). Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada 184/2013, de 8 de marzo”, en Estudios Financieros: Revista de Derecho del

último sentido, y en relación al delito fiscal, FERRÉ OLIVÉ ha señalado que con la ejecución de este tipo penal “no se está sustrayendo nada a la Hacienda Pública, se está ahorrando un dinero propio que se adeuda”77

; algo semejante ocurriría en el fraude contra la Seguridad Social.

Por esta razón consideran estos autores que debe desecharse la idea de concebir el patrimonio como bien jurídico tutelado, revelándose como más correcta la concepción de la función recaudatoria de la Seguridad Social como interés tutelado. Si el tipo penal no protege la integridad del patrimonio de la Seguridad Social, sino sólo aquella vertiente de ingresos que permite a la Administración obtener todos los recursos necesarios para cumplir con sus cometidos, entonces lo que realmente se está protegiendo es el correcto funcionamiento del sistema recaudatorio, o lo que es lo mismo: la función recaudatoria78.

77 _{FERRÉ OLIVÉ, El bien jurídico protegido en los delitos tributarios, cit. p. 96. Como añade este autor}

“la afección patrimonial está señalando el objeto material de algunas de las modalidades delictivas aquí analizadas y no su objeto jurídico”.

78 _{Esta interpretación puede seguir manteniéndose aún tras la entrada en vigor de la LO. 7/2012, de 27 de}

diciembre, última ley modificadora de estos delitos, en que se vino a introducir un nuevo artículo 307 ter que, hoy sí, puede entenderse en cierta medida protector de la vertiente de gastos de la Seguridad Social. Dice el citado precepto: “Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión. Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo”. El hecho de que ambas modalidades delictivas (307 y 307 ter CP.) se agrupen bajo el mismo Título no implica que compartan el mismo bien jurídico. Los artículos 307 y 307 ter del Código Penal, pese a estar directamente relacionados, se dirigen a proteger bienes jurídicos diferentes. El art. 307 (defraudación a la Seguridad Social) tutelaría, como se ha expuesto, la vertiente de ingresos de la Seguridad Social, lo que acompañado de otros argumentos permite finalmente a entender que realmente el objeto de protección es la función recaudatoria de la Seguridad Social. El art. 307 ter (obtención indebida de prestaciones), incorporado al Código tras la reforma operada por LO. 7/2012, es fruto de un interés del legislador en dotar de mayor autonomía a ciertas modalidades delictivas, que antes se reconducían a otros tipos penales como vía de solución ante el vacío legal existente: así por ejemplo, la STAP. de Cádiz 219/2011, de 8 de julio, (Westlaw Aranzadi 2012/1002), entendió que las conductas que se imputaban y que quedaron probadas, consistentes en recibir prestaciones indebidas de la Seguridad Social, debían quedar enmarcadas en el delito de estafa, dando lugar también en ciertas ocasiones a un delito de falsedad documental. También podía entenderse que las conductas ahora tipificadas en el art. 307 ter daban lugar a un delito de fraude de subvenciones si la cuantía superaba los 120.000 euros exigidos por este tipo penal. Esta última solución, que pasaba por subsumir los hechos ahora descritos en el 307 ter CP. en el delito de fraude de subvenciones del art. 308 CP., fue la posición asumida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que además recogió en el Pleno no – jurisdiccional de fecha 15 de febrero de 2002, Pleno en que se decidió que la percepción de prestaciones indebidas por desempleo constituía una conducta penalmente típica del art. 308 CP (vid.: MARTÍNEZ FRANCISCO, M. N.: Los plenos no jurisdiccionales de la Sala 2ª del Tribunal Supremo:

problemática sustantiva y constitucional, Ed. Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho de la

Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2012, p. 402. Vid. tb.: MARTÍNEZ FRANCISCO, M. N:

sentido se pronunció de inmediato la STS de 11 de diciembre de 2002, Sala 2ª, (Tol 240844). Lo que hizo el legislador al incorporar el nuevo 307 ter CP. fue evitar la abrumadora impunidad de este tipo de comportamientos, teniendo en cuenta que la modalidad del art. 308 CP. solo daba lugar a sanción penal si el fraude superaba los 120.000 euros. Tras la reforma operada en 2012, las conductas consistentes en obtener el disfrute de prestaciones del Sistema de Seguridad Social o la prolongación indebida del mismo, o facilitar a otros tales obtenciones, mediante error provocado por simulación de hechos u ocultación de