El momento de consumación delictiva

La primera de las objeciones hecha en falta una mayor argumentación en dirección a probar el punto de partida de la doctrina expuesta, esto es, que el delito se consuma en el momento en que afloran las causas de bloqueo. En efecto, si lo anterior no se acredita, entonces el argumento en contra consiste en negar la mayor y entender que la cláusula de regularización opera una vez se ha consumado el delito. Tradicionalmente la mayoría de la doctrina ha considerado que la regularización entra en juego una vez perfeccionado el delito, esto es, en un instante posterior a su consumación, por lo que en ningún caso podría considerarse a esta institución como causa de atipicidad o elemento negativo del tipo penal223. Además, como apuntan

223 _{En este sentido se pronunció la Consulta FGE. 4/1997 de 19 de febrero, sobre la extensión a terceros}

partícipes de los efectos de la regularización fiscal, en su apartado II, entendiendo que “la regularización es una conducta que se produce una vez ya cometido o consumado el delito”. En la doctrina, cfr. en este sentido, entre otros: GÓMEZ PAVÓN, P.: “La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social”, en Álvarez García, F. J., Cobos Gómez de Linares, M. A., Gómez Pavón, P., et. al. (coords.),

Libro Homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 575; La

Misma: “La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social en el artículo 307,3 del Código Penal español”, en Derecho penal mínimo: revista de análisis jurídico penal, nº 9, julio de 2012, p. 134; FERRÉ OLIVÉ, Una nueva trilogía en Derecho penal tributario: fraude, regularización y

blanqueo de capitales, cit. pp. 45 y 76; CHAZARRA QUINTO, Delitos contra la Seguridad Social, cit.

p. 253; La Misma: “El tratamiento del comportamiento postdelictivo en el Código Penal español: especial referencia a la renuncia de pena ante delitos consumados”, en Actualidad Penal, nº 5, año 2003, p. 162; IGLESIAS RÍO, en Octavio de Toledo y Ubieto (dir. y coord.), Las cláusulas de regularización

tributaria… cit. p. 282; El Mismo: “Aproximación crítica a la cláusula legal de exención de la pena por

regularización en el delito de defraudación tributaria”, en Revista de Derecho Penal, nº 13, septiembre de 2004, p. 71; BRANDÁRIZ GARCÍA, J. A.: El delito de defraudación a la Seguridad Social, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 569 y 660; El Mismo, La exención de responsabilidad penal por

regularización... cit. pp. 6 – 7; El Mismo: “La protección penal del patrimonio de la Seguridad Social.

Notas de derecho comparado”, en Quintero Olivares, G., Morales Prats, F., (coords.): El nuevo derecho

penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Ed. Aranzadi,

Navarra, 2001, p.1051; El mismo, La regularización postdelictiva en los delitos contra la Hacienda

Pública y la Seguridad Social, cit., p. 67; MARTÍNEZ LUCAS, J. A.: El delito de defraudación a la Seguridad Social. Régimen legal criterios jurisprudenciales, Ed. Práctica de Derecho S. L., Valencia,

2002, pp. 169 y 182; El Mismo: “Estudios jurídicos sobre el delito contra la Seguridad Social”, en Revista

Actualidad Penal, nº 28, julio de 1996, pp. 528 – 530; SALAS DARROCHA, J. T.: “La consumación del

delito fiscal”, en Revista de Actualidad Penal, nº 7, febrero de 2001, p. 119; CHOCLÁN MONTALVO, J. A.: “Consumación y prescripción del delito fiscal”, en Revista de Actualidad Penal, nº 10, marzo de 2000, p. 225; El Mismo: La aplicación práctica del delito fiscal: cuestiones y soluciones, Ed. Bosch, Barcelona, 2011, pp. 238 – 240; MORALES PRATS, F.: “De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social”, en Quintero Olivares, G. (dir.), Morales Prats, F. (coord.): Comentarios a la

Parte Especial del Derecho Penal, Ed. Aranzadi, 9ª edición, Navarra, 2011, p. 1113; DE URBANO

CASTRILLO, E., NAVARRO SANCHÍS, F. J.: La deuda fiscal. Cuestiones candentes de Derecho

Administrativo y Penal, Ed. La Ley, Madrid, 2009, p. 263; BLANCO CORDERO, I.: “Delitos contra la

Hacienda Pública y la Seguridad Social”, en Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, nº 14, San Sebastián, diciembre de 2000, p. 27; SIMÓN ACOSTA, E.: El delito de defraudación

MERINO JARA / SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, al encontrarnos ante un tipo penal ya perfeccionado, en el que la fase de tentativa ha concluido “conceptualmente, no cabe el desistimiento del delito consumado”224

. Los partidarios de la tesis que sitúa el momento de consumación del tipo penal previsto en el art. 307,1 CP. en un instante anterior a la intervención de la Administración, entienden que la figura de la regularización tampoco puede ser, por tanto, un mecanismo semejante al del desistimiento en la tentativa225.

Pública y contra la Seguridad Social, Ed. Bosch, Barcelona, 2008, p. 149; CARDONA TORRES, J.: Derecho penal parte especial, Ed. Bosch, Barcelona, 2010, pp. 348 – 349; GARCÍA PÉREZ, O.: La punibilidad en el Derecho Penal, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 197; BOIX REIG, J., MIRA

BENAVENT, J.: Los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 89, 91 y 113; BRANDÁRIZ GARCÍA, El delito de defraudación a la

Seguridad Social, cit., p. 569; FARALDO CABANA, P.: Las causas de levantamiento de la pena, Ed.

Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 215; MARTÍNEZ PÉREZ, C.: “El delito de defraudación tributaria”, en Cobo del Rosal, M. (dir.), Bajo Fernández, M. (coord.): Comentarios a la legislación penal, T. VII, Ed. De Derecho Reunidas EDERSA, Madrid, 1986, pp. 292 y ss.; CUGAT MAURI, M., BAÑERES SANTOS, F.: “Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social”, en Álvarez García, F. J., (dir.), Manjón – Cabeza Olmeda, A., Ventura Püschel, A., Derecho penal español, parte especial (II), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 821 – 822; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: “Consideración penal de las cláusulas de regularización tributaria”, en Revista Jurídica Española La Ley, nº 7, T. VII, 2000, p. 1476; SÁNCHEZ – OSTIZ GUTIÉRREZ, La exención de responsabilidad penal…

cit. p. 157; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J. L.: en Serrano González de Murillo, J. L., Cortés

Bechiarelli, E., Delitos contra la Hacienda Pública, Ed. Edersa, Madrid, 2002, pp. 85 – 86; DE VICENTE MARTÍNEZ, R.: “Derecho Penal de la Seguridad Social”, en Revista de Derecho Social, nº 3, 1998, pp. 112 y 114; ÁLVAREZ MORENO, Los delitos contra la Seguridad Social, cit., p. 44; SUÁREZ GONZÁLEZ, C.: “Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social”, en Bajo Fernández (dir.),

Compendio de Derecho penal (parte especial), Volumen II, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces,

Madrid, 1998, p. 606; LASCURAIN SÁNCHEZ, J. A.: “Tres problemas de aplicación del delito fiscal: retroactividad, prescripción y exención de los partícipes por regularización”, en Problemas específicos de

la aplicación del Código Penal, Ed. Manuales de Formación Continuada, CGPJ, Madrid, 1999, p. 366;

PÉREZ MANZANO, M., MERCADER UGUINA, J. R.: “El delito de defraudación a la Seguridad Social”, en Cobo del Rosal, M. (dir.), Bajo Fernández, M. (coord.), Comentarios a la legislación penal, T.

XVIII, Ed. De Derecho Reunidas EDERSA, Madrid, 1997, pp. 211 y ss., y 227; RODRÍGUEZ RAMOS,

L.: Secundariedad del Derecho Penal económico, Ed. Colex, Madrid, 2001, p. 55; RODRÍGUEZ – PIÑERO ROYO, M., QUINTANAR DÍEZ, M.: “El delito de defraudación a la Seguridad Social”, en Cobo del Rosal, M. (dir.), Bajo Fernández, M. (coord.), Comentarios a la legislación penal, T. XVIII, Ed. De Derecho Reunidas EDERSA. Madrid, 1997, p. 156; MERINO JARA, I., SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J. L., El delito fiscal, Ed. Edersa, Editorial de Derecho Reunidas, Madrid, 2004, pp. 132 y 135; MARTÍNEZ – BUJÁN PÉREZ, Los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, cit., pp. 115 y 150 y ss.; y El Mismo, Derecho penal económico y de la empresa, parte especial, cit., pp. 689 y ss. También en relación al delito de fraude de subvenciones, en que se contempla igualmente la figura de la regularización (aunque con ciertas particularidades respecto de la que aquí está siendo analizada), se ha afirmado que la naturaleza de la misma no puede ser la del desistimiento del hecho intentado, puesto que la actuación regularizadora operaría ya sobre un delito consumado (así, v. gr., PEDREIRA GONZÁLEZ, F. M.: “El perfeccionamiento de la tipicidad del fraude de subvenciones”, en Álvarez García, F. J. (dir.), Álvarez García, F. J., Manjón – Cabeza Olmeda, A., Ventura Püschel, A. (coords.), La adecuación del

Derecho Penal español al ordenamiento de la Unión Europea. La política criminal europea, Ed. Tirant lo

Blanch, Valencia, 2009, p. 611).

224 _{MERINO JARA / SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, El delito fiscal, cit., p. 132. Misma}

opinión en: SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro de las

regularizaciones… cit., p. 2.

Estando de acuerdo esta doctrina en la idea de que el delito ya se ha perfeccionado cuando entra en juego la regularización, las tesis mantenidas al respecto sobre el concreto momento de consumación delictiva suelen variar, dependiendo de la concepción que se tenga sobre el interés jurídico tutelado en el tipo penal de defraudación a la Seguridad Social, si bien dicho instante no se sitúa nunca más allá del transcurso del plazo legal fijado para el cumplimiento voluntario de la obligación de cotización226. Este sector parte de una misma idea común: la institución prevista en el art. 307,3 CP. operaría tras la existencia de un comportamiento típico, antijurídico y culpable, por lo que se configuraría como un comportamiento postdelictivo227. La existencia de un delito ya consumado cuando entra en juego la regularización impediría concebir a la cláusula como causa de atipicidad o como elemento negativo del tipo. Incluso la LO 7/2012, última Ley modificadora del delito y de la regularización, en su Exposición de Motivos indicaba que la regularización es el “verdadero reverso del delito”, que supone el “pleno retorno a la legalidad”, y que pone fin a la lesión (provisional, dice el texto) del bien jurídico “producida por la defraudación consumada

226 _{Las diferentes posturas sobre el momento de consumación en el delito de defraudación a la Seguridad}

Social han sido recogidas supra en el Capítulo I de esta investigación, por lo que debemos remitirnos a éste lugar para su contraste. A pesar de los distintos matices hechos por unas y otras doctrinas (sobre todo teniendo en cuenta el bien jurídico que se tutela en este tipo penal), el momento de consumación delictiva se identificaba de la siguiente manera: respecto de la primera modalidad, consistente en la elusión del pago de cuotas y conceptos de recaudación conjunta, un sector entiende que el delito se consuma con la presentación de la liquidación fraudulenta o engañosa ante la Seguridad Social (modalidad activa), o bien con la ausencia de presentación de dicha liquidación en el plazo legal establecido para ello (modalidad omisiva). Algunos, sin embargo, entendían que sólo el transcurso del plazo permitía apreciar la consumación del delito (con independencia de que anteriormente se hubiese presentado la declaración engañosa). Por lo que se refiere a la segunda modalidad, referida a la obtención indebida de devoluciones, unos autores identificaban la consumación en el instante en que se hacía efectivo el pago por parte de la Administración, mientras que otros consideraban que el delito quedaba consumado con la mera presentación de solicitud fraudulenta de las devoluciones. Respecto de la última modalidad, correspondiente al disfrute indebido de deducciones, la mayoría de la doctrina entendía que el momento de consumación se identificaba con la presentación del boletín de cotización correspondiente que ponía de manifiesto una liquidación falsa, aplicando deducciones indebidas, si bien otros autores opinaban que la consumación debía establecerse en el momento en que vencía el plazo estipulado. En aquellos supuestos en que la deducción se había obtenido lícitamente, pero posteriormente se alteraba alguna de las condiciones impuestas para su disfrute, el momento de consumación se fijaba en este último instante del incumplimiento (considerando típica esta modalidad a la luz del verbo disfrutar, como expusimos). En cualquier caso, como puede colegirse, se entiende por todos ellos que la regularización es un mecanismo que opera con posterioridad al momento de consumación delictiva (que no se retrasa, en ningún caso, hasta las denominadas “causas de bloqueo” del art. 307,3 CP.). En la doctrina italiana, se mantiene esta opinión también; vid.: GIRONI, E.: “Omesso versamento di ritenute previdenziali e causa sopravenuta di non punibilità”, en Diritto Penale e Proceso, 2012, (Banche dati nº. 464).

227 _{MARTÍNEZ LUCAS, El delito de defraudación… cit. p. 182. En el mismo sentido se pronuncia el}

autor en: Estudios jurídicos sobre el delito contra la Seguridad Social, cit., p. 536. En esta dirección también: GÓMEZ PAVÓN, en Álvarez García / Cobos Gómez de Linares / Gómez Pavón, et. al. (coords.), La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social, cit., p. 575; y La Misma,

La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social en el artículo 307,3 del Código Penal español, cit., p. 134.

con el inicial incumplimiento”. Tales expresiones son susceptibles de interpretarse como un auténtico reconocimiento del legislador a la existencia de un delito ya consumado cuando entra en juego el instituto de la regularización228. La misma Exposición de Motivos reconoce que la regularización neutraliza el desvalor del hecho producido con la defraudación229. Ergo, como bien advierten SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA “si cabe afirmar que el desvalor de acción y de resultado desaparecen con la regularización es sólo porque habían surgido previamente”, suponiendo una trampa conceptual sentar la premisa de que la regularización constituye un elemento del tipo formulado en términos negativos, toda vez que ya existiría un delito consumado230.

Como señalan SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, identificar el instante consumativo en el momento en que se produce el descubrimiento del fraude conllevaría asumir que antes de dicho descubrimiento no existía defraudación, lo que implicaría, según la tesis que postula que la tipicidad surge con la no – regularización, que sólo en el momento en que el sujeto es descubierto nacería el dolo y también la propia defraudación a la Seguridad Social. Sin embargo tal pretensión raya en lo absurdo: el descubrimiento no hace nacer el dolo del autor ni tampoco la propia defraudación, que ya se han producido con anterioridad cuando se ocultó la información debida a la TGSS. o, en cualquier caso, cuando concluyó la posibilidad de cumplimiento en plazo, esto es, cuando se materializó el fraude. “La consumación no puede requerir el elemento adicional de haber sido descubierto, porque el descubrimiento no añade nada, ni subjetiva ni objetivamente, al injusto del hecho”231. El descubrimiento que se produce con las denominadas “causas de bloqueo”, instante en el

228 _{Como apuntan SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro} de las regularizaciones… cit., p. 7, incluso los propios términos empleados en la Exposición de Motivos

de la LO. 7/2012 permiten interpretar la existencia de un delito consumado cuando opera la regularización. En semejante sentido: MARTÍNEZ – BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la

empresa, parte especial, cit., p. 692. 229

Señala la Exposición de Motivos de la LO. 7/2012, de 27 de diciembre, que este instituto se configura “como el verdadero reverso del delito de manera que, con la regularización, resulte neutralizado no sólo el desvalor de la acción, con una declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado mediante el pago completo de la deuda tributaria”.

230 _{SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro de las} regularizaciones… cit., p. 6. En semejante sentido apunta: DOPICO GÓMEZ – ALLER, J.: “La reforma

del Derecho penal tributario: nuevas oportunidades para el fraude fiscal”, en Iuris: actualidad y práctica

del Derecho, nº 181 – 182, diciembre de 2012, p. 16.

231 _{SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro de las} regularizaciones… cit., p. 6.

que tendría lugar la consumación según el sector doctrinal apuntado supra, no es el momento en que tiene lugar el ataque al bien jurídico protegido, sino que supone una actuación ajena, un hecho futuro e incierto para el sujeto activo, que no depende de la voluntad de éste (ni, por tanto, de su dolo). En la medida en que el hecho del descubrimiento nada añade al injusto, no puede identificarse en éste el momento de la consumación, ni puede considerarse, en fin, que la regularización ostente la naturaleza jurídica de causa de atipicidad o elemento negativo del tipo232.

Por tanto, como expone CHOCLÁN MONTALVO, el momento de consumación del delito no puede demorarse hasta el instante en que existe un acto por parte de la Administración, porque una vez finaliza el plazo para el cumplimiento voluntario el perjuicio ya se ha producido y no se puede evitar; sin embargo, sí se puede reparar, y es precisamente esa reparación posterior la que tiene el efecto de eliminar la sanción penal a quien ya ha cometido el delito233.

En síntesis: esta primera objeción se basa en afirmar la existencia de un delito de defraudación consumado cuando entra en juego el instituto de la regularización, por lo que se hace imposible concebir a ésta como causa de atipicidad o elemento (negativo) del tipo penal234. De igual manera, no sería posible equiparar la regularización a la figura del desistimiento en la tentativa, pues desde un punto de vista material son figuras diferentes: mientras la institución del desistimiento evita la consumación del delito, la figura de la regularización entra en juego una vez ya se ha consumado éste. O lo que es lo mismo: mientras que el desistimiento se reviste de un carácter preventivo, la figura de la regularización opera ex – post facto, esto es, una vez perfeccionado el tipo penal235.

232 _{SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro de las} regularizaciones… cit., p. 7. Los autores plantean la posibilidad de concebir las cláusulas de cierre como

condiciones objetivas de punibilidad.

233 _{CHOCLÁN MONTALVO, Consumación y prescripción del delito fiscal… cit., p. 225.}

234 _{Vid.: BACIGALUPO, La reforma del delito fiscal… cit., p. 7. En semejante sentido: IGLESIAS}

CAPELLAS, La regularización tributaria en tiempos de crisis. Primeras reflexiones… cit., p. 19.

235

2.2. La posibilidad de no – consumación y la indeterminación del