II. LA CLÁUSULA COMO CAUSA DE ATIPICIDAD REFERENCIA A LA
2. Críticas a la teoría
2.2. La posibilidad de no – consumación y la indeterminación del
En contra de la teoría de la atipicidad se aducen también razones de índole político – criminal que ponen de manifiesto el riesgo de indeterminación del momento de prescripción del delito que se generaría con la asunción de esta tesis, que además conduciría a dejar en manos de terceros, ajenos al sujeto activo del delito, la consumación del tipo penal236. De este modo, de concebirse que la regularización constituye un elemento negativo del tipo, entonces se posibilita la producción de una indeseable consecuencia: que el delito finalmente quede sin consumar sine die237.
236 En este sentido se pronuncian, v. gr.: FERRÉ OLIVÉ, Una nueva trilogía en Derecho penal tributario: fraude, regularización y blanqueo de capitales, cit. pp. 45, 73 y 76; SANZ DÍAZ –
PALACIOS, Reflexiones sobre la reforma del Código Penal en materia de lucha contra el fraude
tributario, cit., p. 18; MANJÓN – CABEZA OLMEDA, Regularización fiscal y responsabilidad penal… cit., pp. 222 – 223; La Misma, en Álvarez García (dir.), Dopico Gómez – Aller (coord.), Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social… cit., pp. 836 – 837; VIDALES RODRÍGUEZ, Derecho penal del amigo… cit., p. 276; CALVO VÉRGEZ, El nuevo delito fiscal tras la aprobación de la Ley Orgánica 7/2012… cit., p. 54; MARTÍNEZ – BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa, parte especial, cit., p. 692; MARTÍNEZ – BUJÁN PÉREZ, C., PUENTE ABA, L. M. (coord.): Derecho penal económico y de la empresa, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 296; RODRÍGUEZ MOURULLO, Algunas reflexiones sobre la reforma penal, cit., p. 44; VAN DEN EYNDE ADROER, Reforma de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social… cit.,
(http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/reforma-delitos-contra-hacienda-publica-seguridad- social-operada-ley-organica-72012); BOIX REIG, Delito fiscal y non bis in ídem, cit., http://www.uv.es/seminaridret/sesiones2013/nonbisinidem/ponenciaBoix.pdf; BELTRÁN GIRÓN, El
proyecto de ley de reforma… cit., p. 14; GÓMEZ PAVÓN, en Álvarez García / Cobos Gómez de Linares
/ Gómez Pavón, et. al. (coords.), La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social,
cit., pp. 567 – 568; BRANDARIZ GARCÍA, La exención de responsabilidad penal por regularización... cit. p. 9; El Mismo, El delito de defraudación a la Seguridad Social, cit., pp. 569 – 570; CHAZARRA
QUINTO, Delitos contra la Seguridad Social, cit. p. 335; MERINO JARA / SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, El delito fiscal, cit., pp. 132 – 133; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, en Serrano González de Murillo / Cortés Bechiarelli, Delitos contra la Hacienda Pública, cit., p. 85; MARTÍNEZ PÉREZ, El delito de defraudación tributaria, cit., p. 294; ARIAS SENSO, Delitos contra la Hacienda
Pública… cit., p. 637; SIMÓN ACOSTA, E.: El delito de defraudación tributaria, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1998, p. 108; AYALA GÓMEZ, El delito de defraudación… cit., pp. 316 – 317; MARTÍNEZ – BUJÁN PÉREZ, Los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, cit., pp. 114 – 115; y FENELLÓS PUIGCERVER, V.: “El concepto de regularización tributaria a efectos de la exclusión de la pena por el delito del artículo 305 del Código Penal”, en Crónica Tributaria, nº 84, año 1997, p. 53. También en esta dirección: Consulta de la Fiscalía General del Estado 4/1997 de 19 de febrero, sobre la extensión a terceros partícipes de los efectos de la regularización fiscal, apartado II.
237
FERRÉ OLIVÉ, Una nueva trilogía en Derecho penal tributario: fraude, regularización y blanqueo
de capitales, cit. pp. 45 y 76; MANJÓN – CABEZA OLMEDA, Las excusas absolutorias en Derecho Español… cit., pp. 154 – 155: MERINO JARA / SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, El delito fiscal, cit., p. 133. Misma opinión en: SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro de las regularizaciones… cit., p. 2. También esta opinión: GALLEGO
SÁNCHEZ, La reforma de los delitos contra la Hacienda Pública: regularización fiscal, cit., (http://www.elderecho.com/penal/reforma-delitos-Hacienda-Publica-regulacion_11_494305002.html) quien, en referencia al delito fiscal, entiende que “es precisamente en este ámbito de la prescripción del delito, en relación con la modificación de la regularización como elemento del tipo, el último de los efectos a tratar, provocado, en mayor medida por la reforma. Y ello por cuanto resulta sencillo deducir
Como advierte CHAZARRA QUINTO, la teoría que interpreta la cláusula del art. 307,1 in fine CP. como causa de atipicidad conlleva un importante riesgo consistente en hacer depender la consumación del tipo penal de un acto de la Administración, acto ajeno al propio sujeto activo del delito, exigiéndose o bien la notificación del inicio de actividades inspectoras en contra de éste, o bien la interposición de denuncia o querella por delito de defraudación a la Seguridad Social, o bien la realización de actuaciones por parte del Ministerio Fiscal o Juez de Instrucción, que permitan al sujeto tener conocimiento formal del inicio de diligencias238. De este modo se abre la puerta a que la consumación delictiva no se llegue nunca a producir, en tanto no exista descubrimiento de la defraudación. Esta crítica es también mantenida por SÁNCHEZ – OSTIZ GUTIÉRREZ, para quien estos delitos deben entenderse consumados en el último momento del período voluntario de declaración, pues retrasar este momento a la existencia de un acto administrativo colocaría al particular y a la Administración en una “incertidumbre duradera”239
.
Dado lo anterior, la configuración de la regularización como elemento del tipo formulado negativamente acarrearía un efecto ciertamente perverso: la despenalización (de facto) del delito de defraudación, al menos en modo transitorio, en tanto el sujeto que ha llevado a cabo la defraudación no sea descubierto, lo que permitiría afirmar la atipicidad de su conducta, quedando la defraudación sin ningún tipo de reproche penal mientras no se produzca alguna de las circunstancias de bloqueo legalmente previstas240. Incluso algún autor proclive a reconocer la naturaleza de causa de atipicidad de la regularización advierte sobre la problemática que en torno a la consumación y al cómputo de la prescripción pudiera generarse con esta modificación; así puede leerse a MANJÓN – CABEZA OLMEDA: “la no regularización como elemento del tipo,
que la exigencia de dicha regularización, como requisito para delinquir, supondrá que hasta que no haya precluido la posibilidad de regularizar […] cualquier obligado tributario que esté incumpliendo su débito, no cometerá delito”. Coinciden en esta crítica, tras la reforma de 2012: DOPICO GÓMEZ – ALLER, La
reforma del Derecho penal tributario… cit., p. 16; y SANZ DÍAZ – PALACIOS, Reflexiones sobre la reforma del Código Penal en materia de lucha contra el fraude tributario, cit., p. 18.
238 CHAZARRA QUINTO, Delitos contra la Seguridad Social, cit. p. 335. 239
SÁNCHEZ – OSTIZ GUTIÉRREZ, La exención de responsabilidad penal… cit. p. 157.
240 VILLAPLANA RUIZ, ¿De qué hablamos cuando hablamos de regularizar? Reflexiones en torno al nuevo delito fiscal, cit., http://diariolaley.laley.es.
supone que mientras que tal regularización sea posible, el delito no estará consumado”, además de posponerse dicha consumación al instante del descubrimiento del hecho241.
En el mismo sentido apuntado, MARTÍNEZ – BUJÁN PÉREZ advierte de lo criticable que puede resultar el hecho de identificar el momento consumativo con la necesidad de actuación administrativa, también desde un punto de vista esencialmente dogmático: con esta teoría se estaría admitiendo que la consumación del delito quedase “en manos de la voluntad del funcionario de turno de la Administración” o, en su caso, “en manos de cualquier órgano encargado de la persecución penal que hubiese iniciado actuaciones al respecto”242
.
Con la tesis de la atipicidad, el tipo, ya generado por los elementos positivos, quedaría en suspenso a efectos consumativos hasta el momento en que se despejase la incertidumbre sobre si se ha producido o no la regularización, extremo que, en palabras de SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, “no se determina inequívocamente cuándo se producirá”. Como añaden estos autores, el delito de defraudación sería el único supuesto, entre todo el elenco de delitos previstos en el Código Penal, en el que la realización del tipo “no se cerrara mientras cupiera la reparación voluntaria no impedida por el descubrimiento seguido de iniciativas procedimentales formales”243
. Al contrario de lo que ocurre con la regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social, los elementos negativos previstos para
241
MANJÓN – CABEZA OLMEDA, Regularización fiscal y responsabilidad penal… cit., p. 222. Aunque la autora reconozca inicialmente la naturaleza de causa de atipicidad a la nueva regularización (p. 222), seguidamente se muestra crítica señalando que “no parece oportuno mutar el carácter de la regularización en el sentido que se propone, toda vez que parece consagrar la idea de que el delito se consuma, no cuando se haya producido el hecho defraudatorio, sino después y que tal consumación no se producirá hasta ‘que se pille’ al delincuente por iniciarse actuaciones administrativas o judiciales. Por otro lado, el momento de la consumación queda en manos de la Administración, del Juez o del Fiscal, que con su actuación pueden precipitar la realización del segundo elemento del delito”. Quizá estas razones son las que en un momento posterior mueven a la autora a modificar su inicial tesis, considerando que, a pesar de la reforma de 2012, la regularización sigue siendo una excusa absolutoria. Vid.: MANJÓN – CABEZA OLMEDA, en Álvarez García (dir.), Dopico Gómez – Aller (coord.), Delitos contra la
Hacienda Pública y la Seguridad Social… cit., pp. 836 – 837; y La Misma, Las excusas absolutorias en Derecho Español… cit., pp. 152 y ss.
242 MARTÍNEZ – BUJÁN PÉREZ, Los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, cit., pp.
114 – 115. Vid. tb.: MARTÍNEZ – BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa, parte
especial, cit., p. 692. En el mismo sentido: FENELLÓS PUIGCERVER, El concepto de regularización tributaria… cit., p. 53; y VAN DEN EYNDE ADROER, Reforma de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social… cit., (http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/reforma-delitos-
contra-hacienda-publica-seguridad-social-operada-ley-organica-72012).
243 SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro de las regularizaciones… cit., p. 6.
otros tipos penales coinciden temporalmente con los restantes elementos típicos (positivos) que los fundamentan, contrarrestando con ello el carácter lesivo de aquéllos. Así acontece, por ejemplo, en el delito de allanamiento de morada, en que el hecho, para resultar típico, requiere que la entrada o permanencia en la morada se produzca “contra la voluntad de su morador”244
. Este carácter simultáneo del elemento negativo permite impedir el surgimiento de lo ilícito, contrarrestando el desvalor nacido al concurrir los elementos positivos. Sin embargo, en el delito de defraudación a la Seguridad Social, dado que la regularización acontece en un momento temporal posterior a la propia defraudación, su ausencia no puede constituir un elemento negativo del tipo penal: la misma “no puede más que remediar lo ilícito ya realizado”245
.
La Fiscalía General del Estado, en su Consulta 4/1997, alertó que “la tesis de que el delito todavía no se ha consumado cuando el sujeto regulariza plantearía enormes problemas: se dejaría la consumación al albur de un hecho ajeno al sujeto activo cual es la producción de cualquiera de los supuestos que cierran la posibilidad de una regularización y se haría imposible la prescripción del delito fiscal al no consumarse hasta que las actuaciones se dirigieran contra el culpable”246
.
Como se dejó expuesto supra en la exégesis de estas teorías, el CGPJ., en su Informe de 28 de junio de 2012 al Anteproyecto de reforma de estos delitos (que finalmente culminó con la aprobación de la LO. 7/2012), también advirtió sobre los posibles inconvenientes que el proyectado cambio podía suscitar en lo que a indeterminación de la prescripción se refiere. Como se dijo, el legislador quiso configurar la cláusula de regularización como elemento negativo del tipo en el Anteproyecto de Ley, exigiendo para la consumación un comportamiento defraudador y una no – regularización de la situación. Sin embargo, en su Informe consultivo de 28 de junio de 2012 el CGPJ. advirtió que considerar a la cláusula como elemento negativo del tipo no respetaba los principios de certeza y seguridad jurídica propios del Derecho penal, pues con esta construcción el inicio del cómputo del plazo de prescripción
244 Dice el artículo 202 CP.: “el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se
mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.
245 SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro de las regularizaciones… cit., p. 6.
246 Consulta de la Fiscalía General del Estado 4/1997 de 19 de febrero, sobre la extensión a terceros
quedaba “al albur de la decisión de iniciar actuaciones de comprobación e investigación o, en su caso, de interponer querella o denuncia”, añadiendo además que “para determinar la operatividad de la prescripción del delito […], inexorablemente se debe tomar como “dies a quo” el momento de la consumación del delito o, en su caso, la ejecución inacabada, sin que a estos efectos tenga relevancia alguna la eventual regularización […] habida cuenta que, desde una perspectiva dogmática, la exención de responsabilidad penal que estatuye el citado precepto en nada incide sobre la comisión del delito”.
En este sentido, en contra de la tesis que preconiza la atipicidad como naturaleza jurídica de la cláusula, puede entenderse que finalmente el legislador atendió a los requerimientos del CGPJ., y decidió modificar el antiguo precepto que sancionaba al que defraudare a la Seguridad Social “y no hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo”, y sustituirlo por el castigo a quien cometía la defraudación en los términos del art. 307,1 CP., “salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo”. De este modo, si el legislador hubiera querido seguir configurando a la regularización como causa de atipicidad o elemento negativo del tipo, debiera haber hecho caso omiso al Informe del CGPJ. y convertir el Anteproyecto primero en Proyecto, y después en Ley definitiva. Pero dado que el legislador modificó la dicción literal del precepto, y dado que además eliminó cualquier referencia a la regularización como causa de atipicidad en la Exposición de Motivos, debe entenderse que lo hizo atendiendo a las recomendaciones del CGPJ, con objeto de evitar el pernicioso efecto de una total indeterminación del momento de prescripción247.
De acuerdo con estos postulados, y analizando la reforma operada en 2012, SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA entienden que concebir al instituto de la regularización como causa de atipicidad conduce a asumir consecuencias absurdas, infringiéndose el principio de certeza y seguridad jurídica “por cuanto la
247 Este argumento, no obstante, no puede ser decisivo, toda vez que resulta sumamente difícil conocer la
intención del legislador cuando elabora una ley. De cualquier forma, como bien advierten SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro de las regularizaciones… cit., p. 6, ya resulta discutible el propio hecho de que el legislador se empeñe no ya en facilitar la interpretación de sus palabras en el texto de una Exposición de Motivos, utilizando un criterio de interpretación auténtica, sino en arrogarse la función de dogmático, yendo más allá y decidiendo sobre la naturaleza jurídica de una determinada cláusula, excediéndose de las competencias que le son propias, y ocasionando, en muchas ocasiones, más errores que clarificaciones.
consumación no estaría vinculada a la lesión del bien jurídico, sino a una circunstancia no dependiente del comportamiento típico, como es el inicio de actuaciones administrativas o judiciales que impidan regularizar”. Pero, sobre todo, contra esta teoría cabe objetar que “no comenzaría el cómputo de la prescripción mientras existiera aún la posibilidad de regularización”248
. De conceptuarse la no – regularización como exigencia típica cabría apreciar varias opciones, en lo que concierne a la prescripción del delito de defraudación: por un lado, si tras la defraudación el sujeto procede a regularizar su situación y, por tanto, la conducta no puede considerarse típica, ni siquiera tiene sentido plantear la prescripción, toda vez que no existiría consumación delictiva; por otro lado, si el sujeto defrauda y no regulariza, pero no es descubierto, en tanto aún no se ha producido la consumación del delito tampoco empieza a transcurrir el plazo de prescripción; y por último, si el sujeto que defrauda no ha regularizado y es descubierto (opera alguna de las circunstancias de bloqueo), se estaría produciendo la consumación con su correspondiente inicio del cómputo de prescripción, y simultáneamente ese plazo de prescripción quedaría interrumpido por las actuaciones administrativas o judiciales, por lo que tampoco en este caso la prescripción tendría virtualidad alguna. Este estado de cosas implica, en palabras de SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA que “la prescripción no podría operar nunca, con o sin regularización; y en particular, de no haber regularización, tanto si se descubre el hecho como si no”249
. Y no operando en la práctica la prescripción, entonces el delito se mantendría siempre vivo, “con la consiguiente inseguridad jurídica para el defraudador, que sufriría un agravio comparativo con respecto a otros delitos incluso más graves”250
. En la misma dirección alerta MANJÓN – CABEZA OLMEDA considerando que, concebida la cláusula de regularización como elemento del tipo, no podrá conocerse cuándo empieza a correr el plazo de prescripción del delito “al no
248 SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro de las regularizaciones… cit., p. 7. En el mismo sentido advierte: DOPICO GÓMEZ – ALLER, La reforma del Derecho penal tributario… cit., p. 16.
249 SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro de las regularizaciones… cit., p. 7. Misma opinión mantiene: MANJÓN – CABEZA OLMEDA, Las excusas absolutorias en Derecho Español… cit., p. 155 quien afirma que en estos supuestos “la prescripción
empieza, se suspende y se interrumpe el mismo día”.
250 SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO / MERINO JARA, Pasado, presente y futuro de las regularizaciones… cit., p. 7.
saberse si los hechos que impiden la regularización se producirán y cuándo se producirán, lo que desde luego genera una buena dosis de inseguridad”251
.
Según la posición expuesta, la consumación no puede hacerse depender de la advertencia o inadvertencia del hecho delictivo, pues de esta forma se podría entender que mientras la lesión del bien jurídico sea subsanable, entonces es como si nunca se hubiera producido dicha lesión252. Utilizando un argumento de reducción al absurdo, con el mantenimiento de estas tesis entonces podría decirse que “también cuando ya se ha descubierto al infractor, en la medida en que ingresando el importe […] se remedia la lesión previa, tampoco habría existido dicha lesión previamente causada”253.
Los objetores a la teoría que pretende calificar la regularización como una causa de atipicidad entienden que la deuda con la Seguridad Social no surge cuando se practica la liquidación administrativa, sino que nace con la realización del hecho imponible, por lo que la liquidación por parte de la Administración tendría sólo naturaleza “meramente declarativa de un derecho prexistente”254
.
Incluso algunos autores advierten que con esta teoría pudiera llegar a instalarse una situación de prejudicialidad administrativa255. En este sentido, se pone de manifiesto que si para que el delito se perfeccione es necesario un acto de la Administración dirigido a constatar el hecho imponible y su cuantificación, entonces se estaría produciendo una situación de prejudicialidad que conllevaría ciertas consecuencias poco deseables (por ejemplo, que hasta que no se agote la vía judicial en
251 MANJÓN – CABEZA OLMEDA, Regularización fiscal y responsabilidad penal… cit., p. 223. Como
pone de manifiesto la autora, examinando las diferentes posibilidades, “la prescripción empieza, se suspende y se interrumpe el mismo día”. Misma opinión mantiene la autora en: Álvarez García (dir.), Dopico Gómez – Aller (coord.), Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social… cit., p. 837.