Legislación comparada en materia de Control Constitucional

En este país europeo hasta el año de 1946 no existía un control de constitucionalidad; de allí en adelante, y a partir de la Constitución de 1958, se podría afirmar que existe un control tímido, insuficiente en sus comienzos, de una naturaleza política (dependiente de los intereses políticos) en cabeza del Consejo Constitucional. Pero, con el tiempo, se ha venido alcanzando una independencia de lo propiamente político. (ZAVALA EGAS , 2002) pág. 193.

Italia:

En el sistema italiano cuya Constitución tampoco contiene cláusula derogatoria expresa – el problema se ha planteado sustancialmente en las cuestiones de inconstitucionalidad con relación a la delimitación de la competencia del Tribunal Constitucional y de los jueces y tribunales ordinarios. Inicialmente aquel afirmó su incompetencia, aún cuando no de carácter exclusivo, para conocer de tales cuestiones; a partir de aquí, la evolución se produce en el sentido de afirmarla con tal carácter si bien en los supuestos en que los jueces y tribunales ordinarios han considerado ya que la norma ha sido derogada por la Constitución. Se afirma que el juicio constitucional propuesto encuentra su causa jurídica propia en el interés general concurrente en la eliminación de una vez para siempre y erga omnes de la duda que da origen al proceso.

Los profesores García de Enterría y Fernández, en su Curso de Derecho Administrativo aseguran que la solución italiana fue la de afirmar la competencia del Tribunal Constitucional para todos los casos de las leyes preconstitucionales, por considerar que no se trataba de un problema de abrogación sino de ilegitimidad por inconstitucionalidad sobrevenida. (GARCIA DE ENTERRIA & RAMON FERNANDEZ, 2013). pág.416

Alemania:

En cuanto a Alemania, primero hacemos notar que la Ley Fundamental de Bonn, promulgada en mayo de 1949 y que inicialmente rigió únicamente para Alemania Occidental (con la caída del muro de Berlín incorporada con breves modificaciones al ordenamiento jurídico de la Alemania unificada a partir del año de 1990) contiene una cláusula derogatoria expresa: Art.123.- Permanencia en vigor de la legislación y los tratados antiguos: El derecho vigente desde antes de la reunión del Parlamento Federal

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continúa rigiendo, siempre que no esté en contradicción con la presente Ley Fundamental…”

El Tribunal Constitucional Federal se ha declarado competente para entender el recurso directo de inconstitucionalidad en relación con leyes anteriores a la Fundamental, competencia que ha ejercido declarando la nulidad de alguna de tales leyes. En cambio, se ha considerado incompetente en las cuestiones de inconstitucionalidad relativas a leyes preconstitucionales, salvo el supuesto en que hubieren sido voluntariamente asumidas por el legislador postconstitucional.

Luego, si el asunto de la ley preconstitucional se interpone como recurso directo ante el Tribunal Federal Alemán, este asume la competencia; más si se trata de una cuestión de inconstitucionalidad, previamente tratada por los tribunales y jueces y puesta por éstos a su conocimiento, ha decidido su incompetencia por considerar que se trata de un problema de simple derogación y no de una inconstitucionalidad sobrevenida.

Es de relevancia manifestar que en Alemania existe una Alta Corte Constitucional integrada por 24 miembros elegidos, entre las dos cámaras, según una mayoría de dos tercios de sus miembros, a fin de evitar el compromiso político de los elegidos con un partido o facción; esta mayoría de los dos tercios obliga a los partidos a ponerse de acuerdo, a deponer los intereses partidistas. Además para que los jueces tuvieran el menor compromiso político, se llegó a trasladar de Bonn el funcionamiento de la Corte, para que la cercanía con los órganos centrales del Estado no fuera a involucrarla en asuntos políticos, y su sede en la actualidad es en la ciudad de Karlsruhe. (ZAVALA EGAS , 2002) pág.195

España:

En España también la Constitución contiene norma expresa con efectos derogatorios: Disposición Derogatoria Tercera.- Así mismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 4-81 de 2 de febrero de 1981 resolvió que: “En aras de la debida claridad, antes de concluir el examen de la primera causa de admisibilidad aducida, es preciso efectuar algunas precisiones en orden al alcance de la competencia del Tribunal, que son las siguientes: “Así como frente a las leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con

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la Constitución, con relación a las preconstitucionales los Jueces y tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter ese tema al tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad.

El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad –es decir, el que actúe previamente un Juez o Tribunal al que se le suscite la duda – no es un requisito para que el Tribunal Constitucional pueda enjuiciar las leyes preconstitucionales. El enjuiciamiento de la conformidad con las leyes con la Constitución es, por el contrario, una competencia propia del mismo que, solo excepcionalmente, en cuanto a las anteriores a la Constitución ; corresponde también a los jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial; los cuales, al inaplicar tales leyes, no enjuician realmente la actuación del legislador – al que no le era exigible en aquel momento que se ajustase a una Constitución, que ha derogado las leyes anteriores que se opongan a lo establecido en la misma y que – por ello- son inconstitucionales. En definitiva, no corresponde al Poder Judicial el enjuiciar al Poder Legislativo en el ejercicio de su función peculiar, pues tal enjuiciamiento está atribuido al Tribunal Constitucional.

Por último conviene señalar también que la declaración de inconstitucionalidad sobrevenida – y consiguiente derogación – efectuada por el Tribunal Constitucional tiene plenos efectos frente a todos, si bien salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la Ley, en la parte no afectada por la inconstitucionalidad… De esta forma, la sentencia del Tribunal Constitucional – dado su valor erga omnes- cumple una importante función, que es la de depurar el ordenamiento jurídico, resolviendo de manera definitiva y con carácter general las dudas que puedan plantearse…”

García de Enterría y Ramón F. sostienen en su curso de Derecho Administrativo: “El monopolio jurisdiccional del tribunal constitucional solo alcanza a la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, no a cualquier aplicación de constitución. El ámbito de aplicación de la Constitución que corresponde en todo caso a los tribunales ordinarios”. (GARCIA DE ENTERRIA & RAMON FERNANDEZ, 2013) pág.417.

Resulta pues, claro que la Constitución española, como ya notamos no ha seguido el modelo Kelsiano de justicia constitucional (o el francés coincidente en este extremo con el austriaco), modelo que, en principio, limita al Tribunal Constitucional a hacer valer el carácter normativo de la Constitución.

28 Estados Unidos De América:

En los Estados Unidos de América existe un sistema de control de constitucionalidad, por vía de excepción (no existe la acción pública), precariamente organizado, en el artículo 3º sección 2ª según el cual corresponde a la Corte conocer sobre la conformidad de las leyes con la Constitución. En el famoso caso de 1803, MALBURY vs. MADISON, el juez MARSHALL dice que como quiera que la Constitución es ley que inspira a toda la legislación, el hecho de que una ley sea contraria a la Constitución obliga a aplicar esta en lugar de aquella. Este es el precedente que crea el control constitucional en los Estados Unidos. Para entender este caso, tomamos la interpretación que realiza el tratadista Oyarte, quien sostiene: “que quienes han forjado constituciones escritas lo hacen para que sea la ley suprema de la nación; por tanto un acto contrario a la constitución es nulo, lo que es inherente a toda norma suprema, lo cual debe ser considerado como principio fundamental de la sociedad; por otra parte, es deber del poder judicial decidir cuál es el derecho; en consecuencia si hay dos normas en conflicto , los tribunales deben decidir sobre la fuerza de cada una; si una de las normas en conflicto es la Constitución , solo hay dos posibilidades: aplicar la Constitución desechando la ley, o bien aplicar la ley con desprecio de la Constitución; si la Constitución es suprema, entonces la corte debe ceñirse a sus preceptos y no a los de la ley”. (OYARTE, 2014)

En el sistema americano, si la Corte Suprema de Justicia declara una ley inconstitucional, por vía de excepción, no hay un solo juez que quiera aplicarla. Entonces resulta una premisa válida manifestar que el control de constitucionalidad tiene un carácter político, los miembros de la Corte Suprema son nombrados por el Presidente en forma vitalicia; pero ese control de tipo político, dado el origen de los miembros de la Corte, se ve limitado por el hecho de que cada cuatro años cambia el Presidente, por lo que con el paso del tiempo se traduce en que su autonomía política será total, pues un juez de la Suprema Corte sólo se retira de manera forzosa por razones de indignidad. El nombramiento de estos jueces no se hace sobre la base de razonamientos políticos expresos, ya que son escogidos entre los juristas de más alta calificación y la composición de la Corte es heterogénea (judíos, afro descendientes, cristianos, etc.).

El control de constitucionalidad en los EE.UU. ha recibido el nombre de control difuso de constitucionalidad, porque cualquier juez de cualquier categoría puede ejercerlo. Ha sido criticado por cuanto el estudio y control de constitucionalidad de una norma jurídica

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exige conocimientos especializados. Así como existen jueces de las distintas ramas del Derecho (laborales, penales, civiles, de familia), [a pesar que en nuestro país sin ningún criterio técnico se está propendiendo por parte del Consejo de la Judicatura al establecimiento de jueces multicompetentes, lo cual también rompe con el principio de especialidad en la administración de justicia] deben existir jueces constitucionales. Esa calificación de inconstitucionalidad es todavía más eximia, por lo que su estudio no debe dejarse a cargo de esa diversidad de jueces. Se corre el riesgo de que haya criterios encontrados entre las distintas jurisdicciones o jueces sobre la constitucionalidad de una ley. Esa crítica se ha traducido en la creación de órganos especializados de control de constitucionalidad, como entre nosotros el Tribunal Constitucional en su momento y actualmente la Corte Constitucional. (Duarte, Duarte , Guevara, & Lago, 2008) pág.2-3

América Latina:

La cuestión de inconstitucionalidad o juicio incidental de inconstitucionalidad, presente en legislaciones como la alemana, italiana y española ha sido introducida en algunos países de América Latina, como por ejemplo Bolivia, constituyéndose en un instrumento que abre el sistema de jurisdicción constitucional concentrado en el Tribunal Constitucional, posibilitando que los jueces ordinarios puedan interactuar con el Tribunal Constitucional, a través de la legitimación activa de los jueces en las gestiones judiciales específicas de las cuales conocen para requerir al Tribunal Constitucional su pronunciamiento sobre algún precepto legal de dudosa constitucionalidad que sea aplicable a la resolución del caso concreto. El Tribunal Constitucional, al resolver la cuestión sometida a su conocimiento sólo se pronuncia sobre la constitucionalidad de las disposiciones legales o administrativas aplicadas al caso concreto y señaladas con precisión por la autoridad judicial o administrativa que promueve el incidente, precisa que el recurso sólo puede plantearse por una sola vez, en cualquier estado del trámite del proceso judicial o administrativo, aún en el caso de recurso de casación o recurso jerárquico, hasta antes de la ejecutoria de la sentencia. El recurso puede ser promovido en cualquiera de las instancias del procedimiento judicial o administrativo y la sentencia del Tribunal Constitucional produce efectos de cosa juzgada y respecto de la existencia de inconstitucionalidad total de la norma impugnada, produce la abrogación de la misma, si la sentencia declara la inconstitucionalidad parcial de la norma impugnada, deroga los artículos sobre los que hubiere recaído la declaratoria de inconstitucionalidad.

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El tribunal o Corte Judicial debe plantear la acción cuando exista una duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la disposición legal de cuya validez corresponde el fallo, independientemente de que lleguen a adoptar la decisión respectiva de promover el recurso directamente o a petición de las partes.

El objeto o fin del recurso indirecto o incidental es pronunciarse sobre la constitucionalidad de las disposiciones legales aplicables al caso concreto que hayan sido señalados en forma precisa por la autoridad judicial pertinente que promueva el recurso, sin tener que analizar y considerar los elementos de hecho o derechos litigiosos de las partes.

Así, los requisitos que hacen viable el recurso incidental o cuestión de inconstitucionalidad son: a) Existencia de una duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la norma jurídica aplicable al caso concreto; b) Una vinculación directa entre la validez del precepto jurídico con la decisión que deberá adoptar el Tribunal o Corte Judicial. c) La decisión puede ser la sentencia, sentencias o autos interlocutorios dentro de la tramitación del proceso y los autos en ejecución de la sentencia. (Vargas Lima, 2013) pág.413-415.