Analizaremos a continuación las disposiciones más relevantes en este medio:
IV.3- Ley 10 de 2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo.
Esta ley supuso la transposición de la tercera directiva europea (2005/60/05) a la que nuestro país llegó con retraso, y motivó que el Tribunal de Justicia de la UE declarara mediante sentencia el incumplimiento por parte del Reino de España de sus compromisos internacionales78.
78 EL DERECHO EDJ. 2009/20456, Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª S 24-9-2009 nº C-
La ley tiene 8 capítulos, 1 disposición adicional, 8 disposiciones transitorias, 1 derogatoria y 7 disposiciones finales, lo que hace un total de 62 artículos. Los capítulos tratan de:
Cap. I Disposiciones Generales. Cap. II De la Diligencia Debida.
Cap. III De las Obligaciones de Información. Cap. IV Del Control Interno.
Cap. V De los Medios de Pago. Cap. VI Otras Disposiciones.
Cap. VII de la Organización Institucional. La Comisión de Prevención. Cap. VIII Del Régimen Sancionador.
Lo primero que se advierte es el esfuerzo legislativo -esta Ley cuadriplica en su contenido a la anterior- dirigido tanto a proteger el sistema financiero, como a impedir que mediante la utilización de los sistemas ilícitos se obtengan ganancias derivadas de la comisión de infracciones y que, ésta es una importante novedad, se financie el terrorismo. Desde el punto de vista jurídico, se trata de un gran avance.
La Ley objeto de análisis, más que trasponer, “sobrepasa”79 los postulados y
mandatos mínimos de la Directiva de 26 de octubre de 2005. Reconoce en su
79 MILANS DEL BOSCH, S., II Congreso sobre Prevención y Represión del Blanqueo de
preámbulo que “básicamente incorpora al derecho comunitario las Recomendaciones del GAFI tras su revisión en 2003, se limita a establecer un marco general que ha de ser, no sólo transpuesto, sino completado por los Estados miembros, dando lugar a normas nacionales notablemente más extensas y detalladas, lo que supone que la Directiva no establece un marco integral de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que sea susceptible de ser aplicado sin ulterior especificaciones por
parte del legislador nacional” Por otra parte al tratarse de una norma de
mínimos ha de ser reforzada o extendida atendiendo a los concretos riesgos existentes en cada Estado miembro lo que justifica que la presente ley contenga determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, alguna disposiciones más rigurosa que la Directiva, con normas más extensas y detalladas, todo ello atendiendo a los concretos riesgos blanqueo de capitales existentes. Desde una parte técnica, argumenta el preámbulo, se ha realizado una verdadera transposición adoptando la terminología y sistemática de la Directiva a las prácticas legislativas patrias. Así, a modo de ejemplo, se ha optado por la locución “Persona con responsabilidad pública”, para aludir a lo que la Directiva denomina “personas de medio político” por entender que aquella es más exacta y expresiva en castellano.
El ámbito de la ley es el proteger de forma integral el sistema financiero, estableciendo obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Define en su artículo 2, lo que se considera blanqueo de capitales, en concreto la conversión o la transferencia de bienes con conocimiento de que proceden de una actividad delictiva (no requiere sentencia previa), así como la adquisición, posesión o utilización de éstos mismos, para a continuación sancionar el autoblanqueo, las conductas
anteriores cuando sean cometidas por la misma persona que cometió la actividad delictiva.
El ámbito de aplicación respecto a los sujetos obligados no distingue como la anterior ley los sujetos obligados de “régimen general” y de “régimen especial”. El artículo 2 detalla en una lista única a todos los obligados:
-Las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) que, según la Ley de Mercados de Valores, incluyen a las Empresas de Asesoramiento Financiero (EAFI).
• -Las Entidades de pago (Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago).
• -Las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos (Ley 3/1994, de 14 de abril).
• -Los Registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles.
• -Los prestadores de servicios de gestoría.
• -Las personas que se dediquen profesionalmente a la comercialización con consumidores de bienes con oferta de restitución del precio (Ley 43/2007, de 13 de diciembre).
• -Las personas que comercien profesionalmente con bienes en la medida que los pagos se efectúen con medios sujetos a declaración, y el importe de las transacciones sea igual o superior a 15.000 euros.
• -Los Gestores de sistemas de pago y de compensación y liquidación de valores y productos financieros derivados, así como los gestores de tarjetas de crédito o débito emitidas por otras entidades.
• -Las personas que realizan profesionalmente las actividades de depósito, transporte o custodia sobre fondos o medios de pago.
• -Las personas que se determinen reglamentariamente atendiendo a factores tales como la utilización habitual de medios de pago al portador, el alto valor unitario de los objetos o servicios ofrecidos, el emplazamiento de los establecimientos u otras circunstancias relevantes.
• -Las Asociaciones y fundaciones, en sentido más amplio.
• -Los notarios y abogados, (estos últimos merecen un comentario especial que se hace al final de este apartado.)
A estos sujetos obligados se le exigen unas de Diligencias debidas que se clasifica en tres grupos: medidas normales, simplificadas y reforzadas.
• -Son medidas normales de diligencia debida: la identificación formal del titular real, el relativo al propósito o índole de la relación de negocios y el seguimiento continuo de la relación de negocios.
• -Son medidas simplificadas: las que tienen en cuenta determinados clientes o productos.
Y, por último, son medidas reforzadas de diligencia debida: las que se refieren a relaciones de negocio y operaciones no presenciales, corresponsalía bancaria transfronteriza, personas con responsabilidad política y determinados riesgos. La obligación de identificación de los intervinientes en cualquier operación, viene establecida en el artículo 3 de la Ley y tiene una redacción compleja, establece una prohibición tajante de mantener relaciones con personas que no hayan sido debidamente identificadas. En cuanto al “titular real” entiende la ley en su artículo. 4, como:
a) A las personas físicas que actúen en su propia cuenta.
b) Las personas físicas que posean o controlen, directa o indirectamente, más de un 25% del capital o derechos de voto de una persona jurídica o ejerzan gestión (excepto que se trate de sociedades que coticen en el mercado regulado).
c) Las personas físicas titulares que controlen más del 25% de una persona o instrumento jurídico, que administre o distribuye fondos cuando los beneficiarios estén aun por designar.
Se establece que los sujetos obligados adoptaran las medidas adecuadas para determinar la estructura de propiedad o de control de las personas jurídicas y no mantendrán relaciones de negocios con titularidades jurídicas, cuya estructura accionarial no pueda determinarse.
Dentro de las medidas normales de diligencia debida se recoge en el art. 5 la de “recabar de los clientes la información necesaria a fin de conocer su actividad profesional o empresarial”, debiendo “adoptar medidas dirigidas a comprobar la veracidad de dicha información”.
El “seguimiento continuo de la relación de negocios” es una medida normal de
diligencia debida prevista en el art. 6, para los sujetos obligados, que engloba:
a) El escrutinio de operaciones a fin de garantizar el conocimiento del cliente, su perfil empresarial y de riesgo, incluido el origen de los fondos.
b) La garantía de que los documentos, datos e información suministrada o acopiada estén actualizados, y
c) Su carácter preceptivo cuando se verifique un cambio relevante en la actividad del cliente que pueda influir en su perfil de riesgo.
Es importante destacar que estas medidas de seguimiento continuo –y en general todas las diligencias debidas- no sólo han de llevarse o aplicarse a “nuevos clientes”, sino también a los existentes (para lo que se confiere un plazo de 5 años a partir de la entrada en vigor de la Ley), en cualquier caso
siempre que se proceda a la contratación de nuevos productos, o cuando se produzca una operación significativa por su volumen o complejidad.
Sobre medidas simplificadas de diligencia debida, los artículos 9 y 10 establecen que los sujetos obligados queden autorizados a no efectuar las medidas de diligencia debida de (i) identificación del titular real, (ii) reconocimiento del propósito e índole de la relación de negocios, y (iii) seguimiento continuo de la relación de negocios respecto de:
a) Determinados clientes de la Unión Europea o países terceros equivalentes,
cuando se trate de Entidades de Derecho público, sujetos financieros o sociedades con cotización en bolsa.
b) Determinados productos, como sean: la póliza de seguro de vida (de prima anual inferior a 1.000 € o prima única inferior a 2.500 €), los instrumentos de previsión social complementaria, los seguros colectivos que instrumenten compromisos por pensiones, y el dinero electrónico (para lo que se precisa un desarrollo reglamentario).
Los artículos. 11 a 16 regulan las medidas reforzadas de diligencia debida para una lista de supuestos, que puede ampliarse en vía reglamentaria, que básicamente son los siguientes:
1) banca privada.
2) Transferencia de dinero y cambio de moneda.
3) Relaciones de negocio y operaciones no presenciales. 4) Corresponsalía bancaria pública
6) En función del análisis del riesgo realizado por el sujeto obligado.
Respecto a las personas de responsabilidad pública, los individuos “políticamente expertos” de la normativa anterior, la nueva ley en los artículos 14 y 15 lo desarrollara incluyendo a los “familiares más próximos y allegados”. Este segundo grupo de deberes (de información) de los sujetos obligados no contiene modificaciones significativas, salvo la responsabilidad de archivar durante un período de 10 años –artículo 25 LPBCFT- y comunicar las operaciones “meramente intentadas” – artículo 18 LPBCFT-.
Dentro de estas obligaciones de información se regula de forma minuciosa el “examen con especial atención” de cualquier hecho u operación que por su naturaleza pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o implique parte del comportamiento complejo, inusual o sin presupuesto económico, lícito aparente, o que presente indicios de simulación por fraude – artículos 17-.
La comunicación al SEPBLAC( Servicio Ejecutivo de Prevención del Blanqueo de Capitales), cuando proceda, ha de hacerse “sin dilación” pudiéndose realizar incluso de forma directa por el directivo o empleado del sujeto obligado, en los casos en que éste no hubiese comunicado al director o empleado “comunicante” el curso dado a su “comunicación”.
Las medidas de control interno están previstas en los artículo 26 al 33. La principal novedad es la de que el Órgano de Control Interno (OCIC) habrá de contar con representación de las distintas áreas de negocio del sujeto obligado
y que el responsable ante el SEBPLAC será una persona que ejerza cargo de administración o dirección en la sociedad.
En relación al informe de experto independiente, la novedad que se introduce está en que en los dos años siguientes a la emisión del parte, éste puede ser sustituido por un “informe de seguimiento”, referido exclusivamente a la adecuación de las medidas adaptadas para solventar las definiciones, así como que queden excluidos de este deber los empresarios o profesionales individuales –artículo. 28-.
Se pueden relacionar y numerar las obligaciones que la Ley 10/2010 impone a los sujetos obligados. Estas obligaciones son generales y varían según el sujeto obligado. El incumplimiento genera una responsabilidad administrativa y en algunos casos puede conllevar responsabilidad penal, pues hay obligación de comunicar el conocimiento de un delito a la autoridad competente de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en concreto a la posible existencia del delito de Blanqueo por imprudencia en su actuación:
1.-Identificación formal de los clientes.
2.-Identificación del titular real del negocio u operación.
3.- Información sobre el propósito e índole de la relación de negocio. 4.-Seguimiento continúo de la relación de negocios de los clientes.
5.-Examen especial de operaciones complejas, inusuales, o sin un propósito económico o ilícito aparente, o que presentan indicios de simulación o fraude. 6.-Comunicación de operaciones sospechosas por indicios.
8.-Comunicación sistemática de operaciones. 9.-Colaboración con el SEPBLAC.
10.- Prohibición de revelación a los clientes de las comunicaciones al SEPBLAC. 11.- Conservación de documentos.
12.- Aprobación por escrito y aplicación de políticas y procedimientos adecuados.
13.- Aprobación de una política expresa de admisión de clientes. 14- Designación de un representante ante el SEPLAC.
15.- Creación de un órgano de control interno.
16.- Aprobación de un manual de prevención de blanqueo. 17.- Examen anual de un experto externo.
18.- Formación de empleados.
19.- Protección e idoneidad de empleados, directivos y agentes. 20.- Obligación de declarar movimientos de medios de pago.
La ley 19/2013, de 9 de diciembre, de”transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno”, modifica la Ley 10/2010, de “prevención del blanqueo
de capitales financiación del Terrorismo”, modifica algunos artículos, así en su
disposición sexta, se da nueva redacción al artículo 9, sobre medidas simplificadas de diligencia debida que deben aplicarse a aquellos clientes, productos u operaciones que comporten un riesgo reducido de blanqueo de capitales o de financiación de terrorismo. Al artículo 14, se le da una nueva redacción sobre la consideración de personas con responsabilidad pública e igualmente al artículo 42 sobre sanciones y contramedidas financieras internacionales.