Ley 1150 de 2007 Riesgos Previsibles – Decreto Reglamentario

En ese orden, el Art. 4 de la Ley 1150 exige incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Al respecto el Doctor Leonardo Álvarez Casallas, en su artículo “Tratando de Interpretar el art. 4 de la ley 1150 de 2007”, afirma que es importante definir los análisis de riesgos como un instrumento de planeación que ayuda a racionalizar el gasto público, pues siempre ha sido un anhelo del legislador que los contratos y, sobre todo, los megaproyectos, no tengan sobre costos.

En ese sentido, el legislador creo La Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, como ente rector, mediante el Decreto Ley 4170 de 2011 que establece dentro de su objeto optimizar los recursos públicos en el sistema de compras y contratación pública para lo cual es indispensable el manejo del riesgo en el sistema y no solamente el riesgo del equilibrio económico del contrato. Por lo que la administración del riesgo cubre la planeación del proceso de contratación hasta la liquidación del contrato en este caso.

Vale la pena acotar aquí que la Ley 1150 de 2007 no definió “Riesgos Previsibles”, sin embargo hubo un primer acercamiento al concepto de riesgo previsible a través del decreto reglamentario 2474 de 2008, que definido al mismo como:“(…) todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y la ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo”, estableciendo, a su vez, que “El riesgo será

previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales” y que “La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo. En ese caso, los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida” (Departmento Nacinal de Planeación DNP, 2011).

Sin embargo, esta definición como la contenida posteriormente en el Decreto Reglamentario 734 de 2012 que lo deroga, señala que (…) se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del contrato, pero que dada su previsibilidad se regulan en el marco de las condiciones inicialmente pactadas en los contratos y se excluyen así del concepto de imprevisibilidad de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en condiciones normales.” (Decreto Reglamentario 734 de 2012).

Resultan erradas frente a la gestión de riesgos previsibles, toda vez que la Corte Constitucional ya había aclarado al respecto, lo siguiente: (…) Bajo este supuesto, se radica en cabeza del contratista el derecho a que la administración respete el carácter sinalagmático del contrato, cuando la igualdad de las prestaciones -derechos y obligaciones contractuales- se vean afectadas si sobrevienen hechos imprevistos o de suficiente identidad durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato -áreas anormales o extraordinarios-, ya sea que éstos procedan de fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hechos del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles). En este sentido, la relación sinalagmática del contrato se asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa que, con carácter de derecho

durante la vigencia del negocio jurídico a la Administración Pública, con independencia de que éstos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de voluntades” (Corte Constitucional C-892-2001).

(…) De esta manera, el régimen de contratación del Estado no se nutre únicamente de las orientaciones normativas que sobre la materia aparecen desarrolladas en los Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, sino que integra a este régimen aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmáticos o de prestaciones recíprocas, que para el Derecho Administrativo son de gran importancia y trascendencia en cuanto que, como ya se explicó, cumplen el objetivo de trasladar a la administración pública la carga del daño antijurídico sufrido por el contratista, asegurándose el equilibrio de la relación jurídica contractual y la integridad del patrimonio particular (Corte Constitucional C-892-2001).

Así las cosas, el principios de planeación y selección objetiva, resultan criterios orientadores de la actuación contractual que se encuentra regulada en la constitución (art.209, 339 y 341), así como en la Ley 80 de 1993 (art. 11 a 14 y 24 a 26), la misma ley 1150 de 2007 y su decreto reglamentario 1082 de 2015 y a su vez se enmarcan en los principios de economía y responsabilidad y en ese sentido su inobservancia o incumplimiento podría derivar en un eventual daño.

Este principio de planeación se concreta delimitando la necesidad, previendo las metas y objetivos que se quieren cumplir, ponderando las condiciones de mercado que permitan determinar el presupuesto, cumpliendo los requisitos presupuestales, y principalmente

identificando y determinando de los riesgos previsibles que desde distintas perspectivas (económico, social, político, de la operación) puedan generar efectos adversos para el logro de los objetivos, documentando los mismos para que puedan ser gestionados y controlados por la parte asignada.

Resulta pertinente señalar que el legislador definió unos documentos mínimos que deben hacer parte del proceso de contratación, que según el Art. 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto Reglamentario 1082 de 2015 “los documentos del proceso son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. Frente a este último, se tendría que decir, que esta disposición brinda libertad a la entidad para documentar las bases de su planeación y todas las demás consideraciones que tuvo en cuenta para adelantar uno u otra modalidad de selección de contratista.

En el marco del literal: (a) los estudios y documentos previos, expone el decreto, el deber de realizar un análisis del sector. (…) “Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso.” (Subrayado fuera de texto). Subraya Al respecto, Colombia Compra Eficiente,

diseño la Guía para la Elaboración de Estudios de Sector junto con el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación, que a grandes rasgos sirven de guía para los partícipes del proceso de contratación.

En la Guía para la Elaboración de Estudios de Sector, se estructura a partir de la identificación de los aspectos generales, el estudio de la oferta y demanda y señala unas técnicas de análisis de la información. En consecuencia, la Entidad Estatal debe entender claramente y conocer: (a) cuál es su necesidad y como puede satisfacerla; (b) como y quienes pueden proveer los bienes, obras y servicios que necesita; y (c) el contexto en el cual los posibles proveedores desarrollan su actividad. En su orden, es importante destacar algunos aspectos allí planteados que son:

o frente al análisis de la oferta, la Entidad debe entender la dinámica del mercado en lo que corresponde a la cadena de producción o distribución o suministro del bien, obra o servicio, así́ como identificar cual, y como es el proceso del bien, obra o servicio hasta llegar al usuario final, el papel que juegan los potenciales oferentes en esa cadena y el ciclo de vida del bien, obra o servicio.

o Y que, frente a la demanda, la Entidad debe responder a ¿Cómo ha adquirido la Entidad Estatal en el pasado este bien, obra o servicio? Así debe analizar el comportamiento de sus adquisiciones anteriores del bien, obra o servicio, teniendo en cuenta cada una de las condiciones anteriormente señaladas, y también debe responderse ¿Cómo adquieren las Entidades Estatales y las empresas privadas este bien, obra o servicio?

o La información necesaria para realizar este análisis puede encontrarse en distintas fuentes, la comunicación previa, abierta, directa y reglada con los posibles proveedores es fundamental para contextualizar el análisis del sector económico y para comprender la información financiera que ofrecen los sistemas de información. Si la información requerida no está́ disponible en los sistemas de información, los mismos proveedores pueden ser la fuente de estos datos.

En la introducción de la guía, concluye con la función del análisis del sector, (…) ofrece herramientas para establecer el contexto del Proceso de Contratación, identificar algunos de los Riesgos, determinar los requisitos habilitantes y la forma de evaluar las ofertas, para diseñar el Proceso de Contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del Riesgo

De lo cual al hacer una lectura de forma literal se entendería que el análisis del sector termina siendo la base del estudio previo, y en consecuencia del pliego de condiciones y/o contrato. Aunque surge la pregunta ¿qué pasa cuando no existe un análisis del sector o cuando este fue deficiente? Si como bien lo expone (…) el documento contiene algunas recomendaciones generales de Colombia Compra Eficiente, y no debe ser utilizado de manera mecánica. La profundidad del estudio del sector depende de la complejidad del Proceso de Contratación.

Así mismo El decreto 1082 de 2015 impone el deber de determinar los requisitos habilitantes, (…) “Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o

en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes. Que, para el efecto, Colombia Compra Eficiente diseño Manual de requisitos habilitantes hace énfasis en lo siguiente:

o Debe existir un análisis previo para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación

o Los requisitos habilitantes deben estar referidos a la capacidad jurídica, financiera, organizacional y experiencia, establecidos de forma adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato, para cumplir con el objeto del Proceso de Contratación.

o A partir de estos se evaluara la aptitud del proponente para participar

De acuerdo con estos deberes, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado (CEE-Exp.27315 de 2013), ha expuesto lo siguiente:

(…) los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad (…) “La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la

formación del contrato (…) Pero además ese parámetro de oportunidad, entre otros fines, persigue establecer la duración del objeto contractual pues esta definición no sólo resulta trascendente para efectos de la inmediata y eficiente prestación del servicio público, sino también para precisar el precio real de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración (…) De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva

(…) Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que… colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.

En ese sentido, cabe mencionar que el art 5 de la Ley 1150, exige el deber de selección objetiva, encaminado a la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad, este precepto corresponde a los procedimientos del contratista, que supone la aplicación irrestricta del principio de legalidad, que aseguran la libertad de concurrencia de los particulares. Y representa a su vez la autonomía de voluntad de la entidad al adelantar el procedimiento de selección en virtud de la necesidad.

Sin embargo, y de acuerdo a la postura del Dr. Benavides, en la que señala que el legislador otorgo una gran autonomía a las entidades contratantes para que pudiesen dar al contrato toda su amplitud como instrumento de gestión administrativa. Más libres, los funcionarios pueden organizar mejor el sistema de competencias y determinar el contenido de los contratos, pueden solucionar más fácil las controversias contractuales y conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Más libres, las partes pueden reconocer mejor sus compromisos bajo el respeto de la buena fe, pese a las fallas formales de los procedimientos de contratación. Y en el sentido también que (…) la competencia contractual adquiere una flexibilidad enorme en la escogencia de los contratos y su contenido, pero al mismo tiempo los riesgos de malos contratos aumentan. Así (…) el análisis y la previsión de los distintos riesgos de los complejos montajes contractuales o de la ingeniería financiera de contratos de concesión, así como los riesgos de los acuerdos informales, exigen calidades importantes en el administrador público. (2012).

Ahora bien, el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 establece que la Entidad Estatal debe “incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación” en los pliegos de condiciones o su equivalente. En ese sentido, el Decreto Ley 4170 de 2011 establece dentro del objetivo de Colombia Compra Eficiente optimizar los recursos públicos en el sistema de compras y contratación pública para lo cual es indispensable el manejo del riesgo en el sistema y no solamente el riesgo del equilibrio económico del contrato. Así́ lo entendió́ el Gobierno Nacional al asignar en las funciones de la Subdirección de Negocios de Colombia Compra Eficiente la de “diseñar y proponer políticas y herramientas para la adecuada identificación de riesgos de la contratación pública y su cobertura”2, sin limitar esta función al riesgo derivado del equilibrio económico de los contratos, riesgo que se limita a la ejecución del mismo.