EL DERECHO ECLESIÁSTICO FRENTE AL ESTADO PERUANO
2.2 LIBERTAD RELIGIOSA EN SU DIMENSIÓN INDIVIDUAL
Una de las dimensiones de la libertad religiosa es la que atañe al ámbito
individual de cada persona. Así, la ley y el reglamento se refieren a este
aspecto en sus artículos 366 y 467, respectivamente. En la ley se hace una
65
De este modo de pensar es el Dr. Marcial Rubio cuando, citando a Miguel Semino, señala: “La libertad de conciencia consiste en el derecho de creer o no lo que se quiera en materia religiosa y de manifestarlo exteriormente Como ya se aludió esta libertad no es más que una especificación de otro derecho fundamental el de comunicar libremente los pensamientos Se cree en o interior del espíritu y la mente y se opina exteriorizando el pensamiento y la creencia.” RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, P. 193
66
“Artículo 3º.- Ejercicio individual de la libertad de religión
La libertad de religión comprende, entre otros, el ejercicio de los siguientes derechos
a. Profesar la creencia religiosa que libremente se elija y cambiar o abandonar la que se tenga en cualquier momento, conforme al procedimiento propio de cada iglesia, confesión o comunidad religiosa. En todo caso, se respeta la libertad religiosa individual.
b. Practicar de forma individual o colectiva, en público o en privado, los preceptos religiosos de su confesión, sus ritos y actos de culto.
c. Recibir asistencia religiosa por su confesión. Las instituciones públicas competentes adoptan las medidas y normas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en el ámbito de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, en las prisiones, en los centros públicos hospitalarios, asistenciales y otros bajo su dependencia.
d. Elegir para sí o para los menores o los incapaces sujetos a su patria potestad, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
referencia a los derechos que puede contener el ejercicio individual de la
libertad religiosa y en el Reglamento encontramos una referencia a dichos
derechos y que esta enumeración no es taxativa, por lo tanto, estamos frente a
un numerus apertus y no un numerus clausus. Como habíamos mencionado,
aún a pesar de esta lista de derechos, el TC resume todos ellos en los cuatro
atributos de la libertad religiosa antes detallados. Así, se puede apreciar que
esta enumeración resulta siendo redundante y no aporta elementos nuevos a
los ya estudiados en los textos internacionales68 y sentencias del TC.
e. Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas.
f. Conmemorar las festividades y guardar el día de descanso que se considere sagrado en su religión, debiéndose armonizar los derechos de los trabajadores con los de la empresa o administración pública para la que labore, y de los estudiantes con las instituciones educativas, conforme al reglamento de la presente Ley.
g. Prestar juramento según sus propias convicciones religiosas o abstenerse de hacerlo, pudiendo acogerse a la alternativa promisoria.
h. Recibir sepultura de acuerdo con las tradiciones y ritos de la propia confesión religiosa, respetando en todo caso las normas vigentes sobre salud e higiene públicas.”
67
“Artículo 4º.- Del ejercicio individual de la libertad religiosa
La mención de derechos contemplada en el artículo 3º de la Ley, es de naturaleza enunciativa y en ningún modo podrá interpretarse de manera restrictiva.
El ejercicio de una creencia religiosa, el cambio en las mismas o la ausencia de ellas, se da en un marco de respeto mutuo y no son motivo para discriminar, ni ser discriminado.
Las entidades públicas no podrán exigir en sus formularios o en los modelos de currículos que las personas expresen su convicción religiosa. Dicha información tampoco podrá ser criterio de evaluación para admitir a una persona en una institución, salvo que se encuentre en el ámbito de lo establecido por el artículo 3º precedente.”
68 Por ejemplo, en España se encuentra la Ley Orgánica 7/1980 de fecha 05 de julio de 1980. Esta ley contiene 18
artículos. En su segundo artículo se enumeran los derechos que comprende la libertad religiosa: “Artículo Segundo.
Uno. La Libertad Religiosa y de culto garantizado por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:
a. Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.
b. Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.
Ahora bien, un tema importante respecto al ejercicio individual de la
libertad religiosa es el de objeción de conciencia. La objeción de conciencia se
puede definir como “un derecho de alcance general que da expresión a una
incompatibilidad absoluta entre las convicciones personales y algunas reglas
vigentes en el ámbito de una determinada comunidad (el Estado, la empresa)”69 El texto de la ley señala:
“Artículo 4º.- Objeción de conciencia
La objeción de conciencia es la oposición de un individuo al cumplimiento
de un deber legal, en razón de sus convicciones morales o religiosas.
Se ejerce la objeción de conciencia cuando alguien se ve imposibilitado
de cumplir una obligación legal por causa de un imperativo, moral o religioso,
grave o ineludible, reconocido por la entidad religiosa a la que pertenece.”
c. Recibir e impartir enseñanza a información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. d. Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el Ordenamiento Jurídico General y lo establecido en la presente Ley Orgánica.
Dos. Asimismo comprende el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sean en territorio nacional o en el extranjero.
Tres. Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos.”
69
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las personas, Editorial Rodhas, Quinta edición, Lima, 2009, P. 170, citando a RODOTÁ.
Como se trata de la imposibilidad de realizar un deber legal por la
contradicción con motivos de orden religioso, podemos indicar algunos artículos
del Reglamento70 que podrían calzar en esta definición.
Ya en otros ordenamientos jurídicos se había recogido el derecho a la
objeción de conciencia y en el caso peruano, ya existía una sentencia del TC71 que lo trataba como un derecho constitucional, el mismo que se encontraría
dentro del derecho a la libertad de conciencia, sin necesidad de recurrir a la
cláusula abierta del artículo 3 de la Constitución. En esta sentencia, el Tribunal
señala: “El derecho constitucional a la objeción de conciencia, como
adelantábamos en el fundamento tercero, permite al individuo objetar el
cumplimiento de un determinado deber jurídico, por considerar que tal
cumplimiento vulneraría aquellas convicciones personales generadas a partir
del criterio de conciencia y que pueden provenir, desde luego, de profesar
70
“Artículo 6º.- De las fiestas de guardar y el día de descanso en el ámbito laboral
Los empleadores, de los sectores público y privado, garantizan el derecho de los trabajadores a conmemorar las festividades y guardar el día de descanso que éstos consideren sagrado, siempre que el ejercicio de este derecho no resulte incompatible con la organización social del trabajo y se garantice el cumplimiento de la jornada laboral a que se refiere la normatividad vigente.”
“Artículo 7º.- De las fiestas de guardar y el día de descanso en el ámbito educativo
Los responsables de las entidades educativas estatales brindarán las facilidades necesarias a sus estudiantes, a efectos que en el ejercicio de su derecho a conmemorar sus festividades y guardar el día de su descanso y siempre que el ejercicio de este derecho no afecte el normal funcionamiento de las actividades curriculares de la entidad.”
“Artículo 9º.- Exoneración del curso de Religión
En las instituciones educativas estatales los padres o apoderados, cuando corresponda, podrán solicitar la exoneración del curso de religión cursando una comunicación expresa en ese sentido.
Respecto de los alumnos debidamente exonerados del curso de Religión, su promedio académico se tomará considerando solamente las materias cursadas.” Respecto a este último artículo, existe un proyecto de ley presentado por el Ejecutivo que se encuentra en Comisión para su discusión y que plantea la modificación de este artículo por cuanto únicamente las instituciones educativas del sector público serían las que podrían exonerar del curso de religión a los alumnos, toda vez que las instituciones educativas particulares religiosas no estarían obligadas a exonerar a sus alumnos del curso de religión.
determinada confesión religiosa.”72 Sin embargo, este derecho no puede verse como una regla general sino como una excepción al mandato imperativo de las
normas dadas por el Estado. Es por ello que resulta por más extraño el nuevo
tratamiento que le brinda la Ley por cuanto pareciera que se debería aplicar
ante cualquier caso cuando ello no resulta de esa manera. Es más, parecería
que pudiese ejercerse ante cualquier tipo de dispositivo legal o constitucional;
es decir, para oponerse contra cualquier tipo de mandato imperativo. Creo
conveniente que se delimite de manera más precisa el radio de acción del
artículo 4 de la Ley.
Existen situaciones en las que no existirían problemas para el ejercicio del
derecho de objeción de conciencia pero hay también situaciones en las que aún
ponderando derechos, no se podría apelar al ejercicio de esta situación jurídica
subjetiva.
Uno de los temas más debatibles en objeción de conciencia es el que se
presenta en los casos de consentimiento informado para la aplicación de
tratamientos médicos. En estos casos se ponderan los derechos a la libertad
personal, religiosa, de conciencia y los bienes jurídicos tutelados como la vida,
la integridad física y psíquica y la salud. (Todos ellos reconocidos como
derechos de las personas y de manera unitaria, previstos en el artículo 5 del
Código civil)
Así, existen posiciones contrarias respecto a qué bien jurídico (vida vs
libertad o integridad vs libertad) debe ser tutelado ante situaciones extremas. Al
respecto, Lorenzetti ha señalado que “para algunos juristas el interés público
protege la vida y ello permite avanzar, incluso en contra de la opinión del
paciente; para otros, el consentimiento del paciente es un derecho
personalísimo que siempre debe respetarse”73
El caso de los Testigos de Jehová es uno de los más discutidos a nivel
doctrinario. Los creyentes de esta confesión han decidido no someterse a
tratamientos que involucren la transfusión de sangre y ejercen su derecho a no
ser sometidos a un tratamiento que ellos no consientan expresamente.
El 18 de mayo de 2000 se publicó la noticia del fallecimiento de un menor
de edad en Piura al no habérsele podido practicar una transfusión sanguínea
que le hubiese salvado la vida. El motivo por el que no se le practicó la
transfusión sanguínea estaba dado por la negativa de sus padres debido a sus
creencias religiosas toda vez que pertenecían a la Iglesia de los Testigos de
Jehová.
Los padres del menor fallecido aducían que el centro de salud se negó a
aceptar sus puntos de vista y propuestas alternativas a la transfusión de sangre
con lo que habían violado sus deberes médicos y habían expuesto en peligro de
muerte al menor.
Sin embargo, aunque mediáticamente se trató el asunto con ligereza, la
Defensoría del Pueblo presentó un Informe, el mismo que fue elaborado por la
73
LORENZETTI, Ricardo, “Responsabilidad civil de los médicos”, Tomo I, Editorial Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 1997, p. 91.
Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo, encabezada
por el Dr. Samuel Abad Yupanqui.
La Defensoría del Pueblo en su Informe hace un análisis detallado de la
libertad de religión (y de conciencia) y su relación con otros derechos
fundamentales como el derecho a la vida y el derecho a la salud.
En el caso concreto, la Defensoría señala “los Testigos de Jehová no
rechazan tratamientos alternativos para sustituir con ellos la transfusión
sanguínea, lo que revela su intención de preservar su vida y salud pero
valiéndose de medios compatibles con sus propias convicciones. Este rechazo
de un cierto tipo de intervención médica es un acto similar al de los pacientes
que rehúsan ciertas intervenciones terapéuticas por considerarlas peligrosas o
excesivamente onerosas, o al de los enfermos que son conscientes que
someterse a determinados tratamientos no haría sino dilatar la enfermedad sin
poder curarla.”74
Así, se indica que “puede afirmarse que la negativa de los Testigos de
Jehová a las transfusiones sanguíneas en ejercicio de su derecho de libertad de
conciencia siempre que se realice de manera personal, consciente y libre
constituye un acto jurídicamente válido sin que ello suponga una colisión con el
derecho a la vida o a la salud (…)”75
La Defensoría concluye indicando que sí constituyó una vulneración a su
libertad religiosa, el no haber tomado en cuenta otro tipo de tratamientos
alternativos a la transfusión sanguínea, habiendo comprobado que sí existían.
74
DEFENSORIADELPUEBLO, Debate Defensorial, No. 04, Lima, 2002
Señala, además, que aún no existiendo otros tratamientos, es decisión del
paciente el someterse a la transfusión.
Sin embargo, este mismo caso es más debatible aún toda vez que no es
una persona capaz la que estaría ejerciendo su libertad de conciencia respecto
a la negativa del tratamiento de transfusión sanguínea sino que se trata de un
menor de edad. Si bien es cierto que en el presente caso existían otros
tratamientos alternativos a la transfusión sanguínea, bien puede presentarse
casos en los que no existan estos otros tratamientos y es en esos casos en los
que el tema de objeción de conciencia cobrará relevancia. Creo que en estas
situaciones, aún cuando los padres sean los representantes legales del menor,
deberían ponderarse los derechos en conflicto y entre tutelar al bien jurídico
vida frente a la libertad de religión, debe tutelarse el primero y no debería
aceptarse el recurso a la objeción de conciencia.
Además, no podemos descuidar el análisis de la realidad hospitalaria de
nuestro país y si es completamente factible el recurso a otros tratamientos
alternativos.76 Así, muchas veces resultará costoso y escaso encontrar otros tratamientos por lo que no podría dejar de tutelarse el derecho a la vida del
paciente.77
76 Se recomienda revisar el capítulo sobre salud en el Perú en el libro Salud, daños e indemnización a propósito del
seguro médico obligatorio de Olenka Woolott Oyague, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, primera edición, Lima, 2008.
77
FERNANDEZ SESSAREGO (“Aspectos jurídicos del “consentimiento informado” del paciente” en Negocio Jurídico y responsabilidad civil, Editorial Grijley, Lima, 2004), señala respecto a los métodos alternativos “[Los Testigos de Jehová] no se oponen, sin embargo, al empleo de componentes como la albúmina, las inmunoglobulinas y los preparados para hemofílicos” Sin embargo, debe analizarse la factibilidad de la presencia de estos componentes en forma separada en los Hospitales y Clínicas del país.
Puedo concluir que los legisladores perdieron una gran oportunidad para
establecer los criterios a los que se someterán los casos de objeción de
conciencia para que ésta pueda proceder ya que únicamente han reconocido
este derecho, que ya había sido incorporado como derecho constitucional con
anterioridad por el TC. De igual manera se expresan los filósofos Jocelyn
Maclure y Charles Taylor, para quienes si bien no se puede restringir a priori la
libertad de conciencia de los ciudadanos, “es preferible buscar medios para
limitar el alcance de los abusos potenciales [generados a partir de la
instrumentalización de las convicciones de conciencia u objeciones de
conciencia”78