Los conocimientos tradicionales disponibles públicamente,

La propuesta manifiesta, en la parte 3.3, que cuando los conocimientos tradicionales estén disponibles públicamente, hayan sido objeto de amplia difusión y formen parte del dominio público, que no estén contemplados en los párrafos 2 ó 3, y estén protegidos en la legislación nacional, los Estados miembros garantizarán que los usuarios o alentarán a los usuarios de dichos conocimientos tradicionales a que:

a) Atribuyan dichos conocimientos tradicionales o los conocimientos tradicionales protegidos a los beneficiarios;

b) Usen los conocimientos respetando las normas y las prácticas culturales del beneficiario así como la naturaleza inalienable, indivisible e imprescriptible de los derechos morales asociados a los conocimientos tradicionales o los conocimientos tradicionales protegidos; y c) Cuando proceda, depositen las tasas pagadas por los usuarios en el fondo constituido por dicho Estado miembro.

Sin embargo, como alternativa opuesta a esta posición de “protección” sobre los conocimientos tradicionales disponibles públicamente, la propuesta manifiesta que podría acordarse que la protección no se extiende, es decir, no se aplique a los conocimientos

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tradicionales que hayan sido objeto de una amplia difusión o utilización fuera de la comunidad a la que pertenecen los beneficiarios según la definición del artículo 2.1, durante un período de tiempo razonable, que forman parte del dominio público, o que están protegidos por derechos de propiedad intelectual o resultan de la aplicación de principios, reglas, capacidades, conocimientos especializados, prácticas y enseñanzas que suelen ser generalmente conocidos.

Frente a la primera alternativa, hay que indicar que estos conocimientos tradicionales disponibles públicamente, de amplia difusión y en dominio público no deberían ser considerados sagrados para poder ser objeto de esta disposición. Ahora bien, de no serlo, es requisito para ser “protegidos internacionalmente” por este posible acuerdo, constar como elementos protegidos nacionalmente, cuando en ellos incluso normativamente solo podría existir un exhorto de aliento pero no una obligación propiamente dicha sobre los usuarios de estos conocimientos para que los utilicen respetando las normas y prácticas culturales del beneficiario.

En todo lo dicho, es evidente que la propuesta no ofrece verdaderos canales de protección, pues, para que estos conocimientos sean protegidos deben ser conocimientos ya protegidos dentro de las legislaciones nacionales. La protección que se les confiere internacionalmente es por lo tanto son simples derechos espectaticios basados en la buena fe de los Estados para regular o alentar a los usuarios respecto al comportamiento en relación a los conocimientos tradicionales, algo que, con o sin reconocimiento internacional de protección, los Estados ya podrían hacer e incluso se encuentran en el deber de hacerlo en virtud de instrumentos internacionales principalmente de derechos humanos.

Por lo tanto, no existe la pretendida protección internacional, ya que, para obtenerla, los Estados deben ya tener instrumentos nacionales de protección para que los conocimientos que busquen protección internacional regresen remitidos por este posible instrumento internacional a

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las mismas protecciones nacionales. De este modo, la propuesta simplemente legitima la acción de los Estados por reglamentar los conocimientos tradicionales en sus ámbitos territoriales reconociéndoles una competencia que muchos ya venían ejerciendo, en muchos casos no de forma legítima, pero sin lugar a dudas con el poder de hacerlo y estar haciéndolo.

En otro aspecto, esta parte de la propuesta permite entender a los usuarios no solo como aquellos que aplican los conocimientos tradicionales con fines comerciales sino también a aquellos que los están utilizando sin intenciones comerciales. En efecto, al tratarse de conocimientos disponibles públicamente existirán muchos usuarios que utilizan el conocimiento como parte de sus prácticas cotidianas y lo transmiten y aplican abiertamente, reproduciendo la tradicional forma de transferencia y aplicación de varios de los sistemas de conocimientos tradicionales que la propuesta declara proteger y que por lo tanto si deberían ser objeto de una real y efectiva protección donde se involucra al conocimiento como tal, a los sistemas de conocimientos y a los sujetos (usuarios no comerciales) que mantienen y desarrollan estos conocimientos sin importar lo extensamente difundidos que puedan estar ya que bajo ese objetivo fueron creados y es lo que los diferencia de otros conocimientos y sistemas de conocimientos.

Si bien, la primera propuesta, por lo menos, guarda cierto reconocimiento al derecho de existencia tradicional y protección de estos conocimientos, la segunda alternativa expulsa de toda posibilidad de protección —incluso nacional— a los conocimientos tradicionales ampliamente difundidos que, bajo varias lógicas de sistemas comunitarios, serían los conocimientos necesarios, que cumplen criterios de transferencia sostenible respecto al hábitat y más exitosos socialmente, por lo cual se han convertido en conocimiento difundido y de dominio público.

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No obstante, los beneficios sociales que ofrecen este tipo de conocimiento no parecen mejorar sus posibilidades de protección para su mantenimiento y desarrollo. Por el contrario, reducen estas posibilidades ante la mirada de la propuesta intergubernamental de la OMPI, algo que se explica debido a que el enfoque con el que se les entiende para ser admisibles o inadmisibles es el que puedan ser utilizados por pocos lo cual no significa que a sus efectos no puedan acceder gran cantidad de personas pero sí que la facultad de uso y disposición tenga sujetos identificados particularizadamente.

Esto nos lleva a identificar la intención, no por respetar la continuidad y el desarrollo de conocimientos tradicionales, sino por acoplar y modificar estos conocimientos para que encajen en el paradigma de propiedad intelectual.

Por otra parte, esta segunda alternativa no busca valorar y potenciar los beneficios sociales del conocimiento tradicional a través de medidas de protección. Por el contrario, los deja en una especie de indiferencia normativa y, por omisión, permite que particulares interesados en su explotación comercial puedan hacer uso de él sin restricciones o condiciones de uso, repartición justa de beneficios ni compensaciones o consentimiento fundamentado sobre efectos de la explotación comercial a gran escala como, por ejemplo, la modificación de hábitats a través de monocultivos de los recursos materiales asociados a los conocimientos o de la conversión en mano de obra de las comunidades la cual rompe la forma de vida y organización tradicional de muchas comunidades especialmente indígenas y, por tanto, afecta a sus sistemas de conocimientos.

Ante ello, vale recordar que las sociedades industriales y las sociedades comunitarias poseen distintos valores intelectuales y, por lo tanto, su comprensión sobre administración de conocimientos y vías de repartición y democratización de beneficios son distintas.

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Culminando esta parte del examen, resulta interesante ver cómo tanto el punto 3.1 como el 3.2 y 3.3 de la propuesta incluyen los derechos morales, no obstante, la propuesta no aclara si esto invoca a los conocimientos tradicionales bajo la misma lógica de los derechos de autor372, lo que especialmente podría referirse al derecho a reivindicar la paternidad en este caso para que se conozca el origen o creador del conocimiento tradicional aunque ya la propuesta habla de atribución, y por otra parte, el derecho a conservar la integridad de la obra para que su autor(es) puedan oponerse a cualquier modificación, algo que trasladado al campo de los conocimientos tradicionales no debería aplicarse solamente a las obras sino a las aplicaciones y prácticas de dichos conocimientos para que sus creadores conserven el sentido del conocimiento tal como lo concibieron, lo practican y la finalidad con el que tradicionalmente ha sido utilizados a menos que admitan y consientan en lo contrario.

Según como se aprecia en la propuesta, los derechos morales se referirían aparentemente solo a la paternidad o divulgación de la fuente, en ello, de todas formas, parece no existir un interés tan marcado en la apropiación de la reputación de los pueblos que obtuvieron y generaron el conocimiento sino más bien en quien puede obtener el reconocimiento de creador o mejor dicho inventor, para determinar quiénes son los sujetos que tienen el derecho de comercializar con los conocimientos tradicionales, es decir para determinar a quien se le confiere los derechos patrimoniales.