Los vaivenes de la Corte Suprema

Según dispone el artículo 40 de la LPCL, la reposición dictada por un juez laboral viene acompañada del pago de las remuneraciones devengadas y todas las instan- cias del Poder Judicial y hasta la CS se han pronunciado en este sentido. Inclusive la CS ha acogido, en un primer momento, las pretensiones que sobre el particular han planteado los trabajadores repuestos mediante un amparo ante la improcedencia de este pedido en dicha instancia, tal como lo hemos señalado en el acápite anterior.

En efecto, la CS mediante diversas casaciones le “abrió” la puerta a dichos tra- bajadores de tal manera que puedan ser reparados adecuadamente frente al despi- do inconstitucional sufrido. Algunas de tales resoluciones inclusive fueron calificadas como precedentes de observancia obligatoria. Es el caso, por ejemplo, de las Casa- ciones N°s 1724-2004-Lima, 011-2006-Lima, 103-2005-Lima, 2110-2005-Lima, 213- 2006-Lima, 2146-2005-Lima, 375-2006-Lima y 2442-2005-Lima.

Son las siguientes dos ideas las que sustentan la posición de la CS:

1) El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiem- po y, por ende, se le considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter. En este sentido, este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar de que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozcan todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese corres- pondido durante el periodo que duró su cese de facto.

2) El artículo 40 de la LPCL no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad despido, por lo que debe concluirse que esta no es la única que puede originar para un trabajador del régimen la- boral de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios deja- dos de percibir en tanto que por vía de una sentencia de acción de amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez, por lo que jurídicamente debe considerarse que no se produjo.

Sin embargo, pese a esta línea jurisprudencial, vinculante y uniforme, mediante Casación N° 2712-2009-Lima, la CS ha señalado que la reposición real en el centro laboral, ordenada por una sentencia de amparo constitucional, solo satisface el de- recho a prestar la fuerza de trabajo, mas no crea una ficción retroactiva de labores prestadas durante el periodo de ausencia, frente a la cual pudiera surgir la obligación de un pago remunerativo, como sí sucede en el caso de la nulidad de despido de- clarada en la vía ordinaria.

La CS explica que no es pertinente alegar que se ha producido una suspensión im- perfecta del contrato de trabajo, enfatizando que no existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado, ya que conforme a los artículos 24 de la Constitución Política del Estado y 6 de la LPCL se concluye que el derecho a una remuneración equitativa y sufi- ciente tiene como correlato la fuerza de trabajo brindada por el trabajador al empleador.

Asimismo, la CS sustenta que esta nueva postura es concordante con el criterio que el TC maneja en casos análogos, lo cual no implica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador, aunque estos deben ser evaluados e indemnizados, según los hechos de cada caso concreto y ante el juez y vía procedimental predeter- minados por Ley para dicha pretensión.

Este cambio de criterio de la CS es sumamente preocupante por ser retrógra- do y total y abiertamente contrario a la óptica tuitiva del Derecho del Trabajo. Nos preguntamos, ¿acaso el trabajador repuesto, sea por mandato de una sentencia de un amparo o por disposición de un juez ordinario, no deja de percibir sus remunera- ciones y beneficios sociales por un actuar empresarial proscrito por el ordenamiento jurídico? ¿Acaso la calificación de un despido como contrario a la Constitución no es la misma si se analiza en un proceso de amparo o en la senda procesal ordinaria?

Con esta nueva postura la CS está promoviendo una práctica perniciosa. El mensaje al empresariado sería el siguiente: si pierden sus procesos de amparo, y por ello tienen que reponer a los trabajadores demandantes, no tienen por qué pagar las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que duró dicho proceso. Como se apreciará, el efecto sumamente nocivo de este criterio es evidente.

La CS explica que esta nueva perspectiva concuerda con la jurisprudencia del TC, lo cual es cierto, sin embargo, este último órgano, como ya lo hemos comentado se equivoca groseramente. Recordemos que el TC, hasta el momento, no ha decla- rado fundadas las pretensiones relativas al pago de las remuneraciones devengadas cuando repone a un trabajador en la medida en que considera que estas tienen un carácter indemnizatorio, lo cual escapa a la verdad. Nos explicamos. Carácter indemnizatorio sí tiene la reparación económica que acepta de su empleador o que reclama judicialmente un trabajador cuando considera que su despido es arbitrario.

Sin embargo, si el cese es considerado inválido a propósito de un proceso de amparo, por ser incausado, fraudulento, lesivo de derechos constitucionales o nulo, la protección va más allá de una simple indemnización en la medida en que apunta a la recomposición del vínculo laboral. Con ello, naturalmente, debería ordenarse el pago de las remuneraciones y demás beneficios que no se abonaron por el ac- tuar irregular del empleador. Es una consecuencia lógica ante la consideración de la inexistencia del despido.

La reactivación del contrato de trabajo responde al hecho de desconocer el motivo proscrito, subyacente o no, del despido en tanto se produjo en contradicción de un derecho constitucional, independientemente de la senda procesal en la cual se verifica. Es por ello que la posición anterior de la CS sobre el particular apuntaba a considerar, acertadamente, que el intervalo entre el despido y la efectiva reposición, se dio en un periodo de suspensión imperfecta de labores imputable únicamente a un actuar antijurídico del empleador.

Por otro lado, no vemos razón, pues, para que a efectos de una “adecuada restitu- ción” de un derecho fundamental, vulnerado con un despido, el juez constitucional no conceda el pago de remuneraciones devengadas y sí lo haga para los casos en los que se verifique la vulneración del derecho a la pensión como se ha anotado en el acápite anterior.

Sin perjuicio de lo anotado, aunque atendiendo a ello, podemos apreciar que las consecuencias perjudiciales de este cambio de criterio no se limitan solo al ám- bito estrictamente laboral y constitucional sino también al campo pensionario. En efecto, si no procedería el pago de los sueldos caídos, nos preguntamos, ¿con base en qué montos se calcularán los aportes pensionarios que se dejaron de realizar?, o lo que es peor, ¿no habría obligación acaso de realizar las aportaciones por el perio- do que dure el proceso respectivo? De ser afirmativa la respuesta, las repercusiones son aún más preocupantes, si es que el trabajador repuesto está adscrito al Sistema Nacional de Pensiones, toda vez que, recordemos, el acceso a la prestación jubilato- ria se vería paralizada, por causa ajena a su voluntad, hasta que el trabajador cumpla con el número de años de aporte que exige este régimen pensionario(60)_.

Finalmente, si algo bueno hay que rescatar de este giro jurisprudencial coper- nicano de la CS, son dos aspectos: el primero es que no ha sido considerado como precedente de observancia obligatoria, por lo que esperamos que se dé vuelta nue- vamente al timón. Segundo, existe un voto que va en sentido contrario de la decisión final, lo cual alimenta la esperanza mencionada.

(60) Naturalmente, también el trabajador repuesto y afiliado al Sistema Privado de Pensiones se vería perjudicado en la medida en que su cuenta individual de capitalización no recibiría los aportes respectivos por el periodo dejado de laborar, lo cual redundaría en una pensión de jubilación disminuida.

Posteriormente a la emisión de este criterio, la CS expidió la Casación Laboral N° 2268-2010-Lima(61)_{, en la que sostiene que, si bien es cierto, no existe derecho a}

remuneraciones por el periodo no laborado ante una reposición derivada de un am- paro, ello no implica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de daños al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador, los que deben ser evaluados e indemnizados, según los hechos de cada caso concreto y ante el juez y vía procedimental predeterminados por ley.

Este novedoso criterio, si bien es cierto, le ha abierto las puertas al trabajador re- puesto por medio de un proceso de amparo de obtener un beneficio económico, deja nuevas dudas respecto de la vía procesal y el juez que conocería de la demanda por daños y perjuicios. Sin embargo, estas inquietudes han sido, de alguna manera, supe- radas con la Casación Laboral N° 5192-2012-Junín, la cual ha expuesto que esta pre- tensión se debe tramitar vía acción de indemnización por daños y perjuicios conforme lo prevé expresamente el inciso b) del artículo 2 de la NLPT, reparación que compren- derá no solo el lucro cesante (lo dejado de percibir) sino también otros conceptos como son el daño emergente y el daño moral; la que al ser de índole contractual se sujetará al plazo señalado en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil (diez años).

A modo de resumen de lo desarrollado en este acápite, presentamos el siguien- te cuadro: