Marco constitucional de las regalías

2.1.1. Antiguo régimen de regalías

Durante la vigencia de la anterior Constitución de 1886, las regalías tuvieron un

tratamiento principalmente legal mediante diversas leyes que determinaban los porcentajes de las mismas. A partir de la entrada en vigencia de la nueva Carta Política del 1991, las regalías se elevaron a un rango constitucional, en donde se le otorgó el derecho de participar de las mismas a las entidades territoriales en cuyos territorios se explotaran recursos naturales no renovables, así como aquellos puertos marítimos y fluviales por donde se transportaran (regalías directas).

Durante la vigencia de la anterior Constitución de 1886, los excedentes de las regalías se tomaron como ingresos corrientes que de forma genérica no tenían una destinación específica, manejo distinto al que se le dio con la entrada en vigor de la Carta Política de 1991, pues en ésta se estableció la creación del Fondo Nacional de Regalías, con el objeto de que aquellas que no fueran asignadas a los municipios y departamentos, productores, se destinaran a través de este Fondo, a las demás entidades territoriales no productoras para que de esta forma también pudieran acceder a dichos recursos (regalías indirectas).

No obstante lo anterior, como se verá más adelante, hay que tener en cuenta que el régimen de regalías fue ampliamente reformado a través del Acto Legislativo 05 de 2011, por el cual se modificaron los artículos 360 y 361 de la Constitución, creándose con ello el Sistema General de Regalías.

2.1.2. Del subsuelo y los recursos naturales no renovables

El Título III capítulo IV de la Carta Política de 1991, referido al territorio, establece que: “Forman parte de Colombia, además del territorio continental (…) el subsuelo” (artículo 101).

De igual forma el Título XII Capítulo I de la Constitución Política de 1991, atinente al régimen económico y de la Hacienda Pública, indica que: “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes” (artículo 332).

2.1.3. De las regalías

 ARTÍCULO 360 CONSTITUCIONAL Y ACTO LEGISLATIVO 05 DE 2011

Esta disposición normativa fue modificada mediante el artículo 1 del Acto Legislativo 05 de 2011. Tanto el texto anterior, como el texto modificado establecen de igual forma que: “La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte (…) La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables” (Constitución Política de Colombia, artículo 360).

Tabla 2

Comparación entre el anterior y el nuevo texto del artículo 360 de la Constitución Política de 1991

Texto anterior del artículo 360 constitucional

Texto del artículo 360 modificado por el acto legislativo 05 de 2011

La ley determinaría los derechos de las entidades territoriales sobre la explotación de los recursos naturales

no renovables

A iniciativa del Gobierno y a través de otra ley (Ley 1530 de 2012), se determina “la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de

los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios”

Tendrían derecho a participar en las regalías y compensaciones tanto los departamentos como los municipios en

cuyos territorios se explotaran dichos recursos, así como aquellos puertos marítimos y fluviales por donde éstos

(o sus productos derivados) se transportaran (anteriormente llamadas

regalías directas)

Se hace referencia a “beneficiarios” del Sistema General de Regalías, sin determinar en sí cuáles son, es decir, la nueva

disposición no hace mención como tal a entidades territoriales, ni a los puertos marítimos y fluviales (aunque vale la pena mencionar que lo anterior sí se hace mención en

la modificación introducida en el artículo 361 superior)

Existía un tratamiento y régimen de regalías, pero no se concebía como un

Sistema como hoy en día

El “conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General

de Regalías”

Elaboración propia con base en el anterior texto de los artículos 360 y 361 de la Constitución Política de 1991 y las modificaciones introducidas con el Acto Legislativo 05 de 2011

 ARTÍCULO 361 CONSTITUCIONAL Y ACTO LEGISLATIVO 05 DE 2011

Respecto del artículo 361 de la Constitución se puede observar cómo el texto anterior respecto del texto modificado por el Acto Legislativo 05 de 2011, presenta múltiples cambios y varía considerablemente.

Por su parte, el texto anterior se limitaba a establecer que con aquellos ingresos

provenientes de regalías que no fueran asignados a los departamentos o municipios, se crearía el Fondo Nacional de Regalías (hoy en día liquidado), cuyos recursos eran destinados a las

entidades territoriales no productoras. Adicionalmente indicaba que los fondos se destinarían para promover la minería, preservar el ambiente y financiar proyectos prioritarios de inversión regional de acuerdo a los planes de desarrollo de las entidades territoriales respectivas.

Ahora bien, del texto de dicho artículo 361 que fue modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 5 de 2011 se desprenden varias normas, entre las cuales se encuentran las siguientes:2

Tabla 3

Contenido general del Acto Legislativo 5 de 2011

Acto Legislativo 05 de 2011. Modificación de los artículos 360 y 361 de la Constitución Política  Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinan para financiar proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales; ahorrar para el pasivo pensional de las entidades territoriales; invertir en infraestructura física en educación, así como invertir en ciencia, tecnología e innovación; generar ahorro público; fiscalizar la exploración y explotación de los

yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo y aumentar la competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población.

 Se estableció la creación de los siguientes fondos con el propósito de cumplir con los objetivos y fines del Sistema General de Regalías:

 Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación  Fondo de Desarrollo Regional

 Fondo de Compensación Regional  Fondo de Ahorro y Estabilización

 La distribución de los ingresos del Sistema General de Regalías se estableció en la disposición constitucional como tal, conforme a los siguientes porcentajes:

o 10% para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación o 10% para ahorro pensional territorial

o Hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y Estabilización

2 _{Se aclara que en el presente no se hace referencia a toda la disposición constitucional, para ver todas las} normas que de ésta se derivan, se debe remitir al texto completo del artículo 361 de la Constitución Política de 1991, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 05 de 2011.

o El porcentaje de los recursos restantes se distribuirán de la siguiente forma:  20% para las asignaciones directas

 80% para los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional, porcentaje que asimismo se destina así:

o 60% para el Fondo de Compensación Regional o 40% para el Fondo de Desarrollo Regional

 Para la realización y financiación de estos proyectos de desarrollo e impacto regional o local, se deben tener en cuenta los criterios de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), Población y Desempleo.  De conformidad con la ley que regula el Sistema General de Regalías (Ley 1530 de 2012), los Órganos Colegiados de Administración y Decisión - OCAD, están encargados de definir aquellos proyectos prioritarios financiados con los recursos el sistema.

 Mediante el primer parágrafo transitorio del artículo 361 superior se autorizó suprimir el Fondo Nacional de Regalías.

Elaboración propia con base en el contenido del Acto Legislativo 05 de 2011.