El marco procesal del Estatuto de Roma Especial referencia al llamado proceso de activación y a la

distinción entre situaciones de crisis y casos como

objeto de las distintas actuaciones procesales ante

la Corte

Los parámetros personal, material, territorial y temporal de la jurisdicción de los Tribunales Penales Internacionales para la antigua Yugoslavia (“TPIY”) y Ruanda (“TPIR”) han sido precisamente definidos por el órgano político que los creo, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En realidad, debido a que ambos Tribunales han sido creados para cono- cer de los delitos cometidos en específicas “situaciones” de crisis, han sido caracterizados como tribunales ad hoc. Por el

contrario, los Estados Partes del ER no han definido con el mismo grado de precisión la jurisdicción de la Corte. La CPI es definida en los arts. 1, 5, 11 y 12 ER como una institución permanente que podría ejercitar su jurisdicción sobre los deli- tos de genocidio, de lesa humanidad y de guerra, cometidos en “situaciones” de crisis319 _{que tengan lugar después de la} entrada en vigor del ER en el territorio: (i) de un Estado Parte; o (ii) de cualquier Estado, si los delitos han sido presuntamen- te cometidos por los nacionales de un Estado Parte, o si la CPI actúa a instancia del Consejo de Seguridad.

Esta importante distinción entre los tribunales ad hoc y la CPI - junto con el hecho de que los Estados Partes, teniendo en cuenta la importancia de las funciones atribuidas por el ER a la Fiscalía y temerosos de su acumulación en manos de su jefe superior y representante (el Fiscal de la CPI)320_{, decidieron in-} troducir ciertas salvaguardias contra la iniciación de investiga- ciones penales políticamente motivadas a resultas de potencia- les abusos de poder que aquél pudiera cometer321_{-, son las cau-}

319.El ER utiliza el término “situacion(es)”, frente a los términos “caso(s)”, “causa(s)” or “asunto(s) en los arts. 13(a) y (b), 14 (1), 15 (5) y (6), 18 (1), y 19 (3)).

320.Bergsmo, M./Harhoff, F. Article 42. The Office of the Prosecutor. En: Commentary to the Rome Statute of the International Criminal Court, Thriftier, O. (Coord.). Nomos, Baden-Baden 1999; pp. 627-636, p. 631.

321.Como FERNÁNDEZ de GURMENDI, S.A. The Role of the International Prosecutor. En: The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute. Issues, Negotiations, Results, Lee, R. (Coord.), Ed. Kluwer Law International, The Hague/London/Boston, 1999. pp. 175-188, p. 181, ha afirmado: “Those who argue against granting propio motu powers to the Prosecutor feared an overzealous or politically motivated prosecutor targeting, unfairly or in bad faith, highly sensitive political situations. Sometimes [the I.C.C. Prosecutor] was feared as a ‘lone ranger running wild’ around the world with excessive powers”. Las salvaguardas más importantes introducidas por los Estados Partes

sas principales de que los Estados Partes finalmente atribuye- ran a la CPI el poder para investigar, enjuiciar, declarar y reali- zar la responsabilidad penal individual derivada del ER (que conforma la llamada dimensión penal de la potestad jurisdic- cional de la Corte322_{) en un estado latente (fenómeno que ha} sido referido como “jurisdicción abstracta”323_).

De esta manera, la Corte no puede ejercitar el poder para investigar, enjuiciar, declarar y realizar la responsabilidad pe- nal individual derivada del ER, hasta que el mismo no haya sido previamente activado en relación con una determinada situación de crisis. En este sentido, hay que señalar que el ER recoge la expresión “situación” en sus arts. 13(a) y (b), 14(1), 15(5) y (6), 18(1), y 19(3) ER. Esta expresión se refie- re a situaciones excepcionales, que no estructurales, defini- das en abstracto por parámetros temporales, territoriales y/o personales324_{, que rompen con el devenir normal de los acon-}

contra la iniciación de investigaciones penales, políticamente motivadas a resultas de potenciales abusos de poder por el Fiscal de la Corte, son las siguientes: a) la distinción entre “situaciones” y “casos” como objeto, respectivamente, de los procesos de activación y penal; b) los mecanismos de control por la SCP y, en su caso, por la SA del ejercicio por la Fiscalía de sus funciones jurisdiccionales de satisfacción de la pretensión y resistencia de activación, previstos en el art. 53(3) ER; y c) la configuración de la Fiscalía como parte activa no decisora en las actuaciones de activación, cuando éstas no son iniciadas por el Consejo de Seguridad o un Estado Parte.

322.Olásolo, H. Corte Penal Internacional: ¿Dónde Investigar?, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 128.

323.Olásolo, H. The Triggering Procedure of the International Criminal Court, Procedural Treatment of the Principle of Complementarity, and the Role of Office of the Prosecutor. En: International Criminal Law Review. Vol. 5, pp. 121 y ss, p. 123.

324.Decision on the Applications for Participation in the Proceedings of VPRS-1, VPRS-2, VPRS-3, VPRS-4, VPRS-5 and VPRS-6 (“Decisión de la SCP I sobre la participación de las víctimas en la fase investigación

tecimientos, por ejemplo, los conflictos bélicos que asolaron los territorios de la ex – Yugoslavia y Sierra Leona a partir de 1991; o las graves violaciones del derecho internacional hu- manitario que se produjeron en el territorio de Ruanda y de sus Estados fronterizos a partir del 6 de Abril de 1994 y hasta principios de julio de ese mismo año; o en el territorio Timor Oriental durante los 30 días siguientes a la celebración del referéndum sobre la independencia de la región el 30 de Agos- to de 1999. Por lo tanto, es perfectamente distinguible de las expresiones “caso”, “causa” o “asunto”325 _{que hacen referen-} cia a hechos concretos presuntamente constitutivos de uno o más delitos recogidos en el ER, como el ataque de las fuerzas bosnio-croatas contra las aldeas de mayoría bosnio-musulma- na ubicadas en el valle del río Lasva, en Bosnia Central, entre el 16 y el 20 de abril de 1993; o los abusos contra la población civil realizados por miembros del Frente Unido Revoluciona- rio, durante la toma de Freetown el 1 de enero de 1999.

Además, al mismo tiempo los Estados Partes establecieron los siguientes presupuestos para la activación de la dimensión penal de la potestad jurisdiccional de la Corte con respecto a una determinada situación de crisis326_:

a ) La inclusión de los parámetros personales, temporales y territoriales que definen la situación de que se trate dentro de los ámbitos personal, temporal y territorial de la juris- dicción latente de la Corte.

de una situación”), emitida por la SCP I el 17 de enero de 2006 ( d i s p o n i b l e e n h t t p : / / w w w. i c c - c p i . i n t / l i b r a r y / c a s e s / I C C - 0 1 - 0 4 - 101_tEnglish-Corr.pdf ), párrafos 65-66.

325.Idem. La expresión “caso”, “causa” o “asunto” se recoge, inter alia, en los arts. 15(4), 17(1) y (2), 19(1) y (2) y 53(1)(b) ER.

b) La existencia de un fundamento razonable, para creer que en la situación de que se trate se han cometido delitos pre- vistos en el ER.

c ) La inacción, la falta de disposición o la incapacidad de las jurisdicciones nacionales para investigar y enjuiciar los delitos presuntamente cometidos en la situación de que se trate (admisibilidad de la situación).

d) La ausencia de una solicitud del Consejo de Seguridad conforme al art. 16 ER, para que la jurisdicción abstracta de la Corte no sea activada con respecto a la situación de que se trate.

e) La suficiente gravedad de los delitos presuntamente co- metidos en la situación de que se trate.

f) La inexistencia de motivos substanciales para creer que, a pesar de la gravedad de los delitos y de los intereses de las víctimas, la activación de la jurisdicción latente de la Corte sobre la situación de que se trate no redundaría en interés de la justicia.

De esta manera, sólo una vez que la jurisdicción latente de la Corte haya sido activada con respecto a una determinada situación mediante la decisión de iniciar327_{, o de autorizar}328_, su investigación, la Corte podrá ejercitar su poder para inves- tigar, enjuiciar, declarar y realizar la responsabilidad penal individual que, conforme al ER, haya surgido dentro de los parámetros personales, territoriales y temporales que definan dicha situación.

327.Art. 53(1) ER.

A estos efectos, los arts. 13, 14, 15, 18 y 53(1), (3) y (4) ER han establecido, a diferencia de los estatutos de los TPIY/ R, un proceso de activación dirigido a: (i) determinar si se cumplen los seis presupuestos, arriba mencionados, para la activación de la dimensión penal de la potestad jurisdiccio- nal de la Corte con respecto a una determinada situación de crisis; y (ii) definir, en su caso, los ámbitos personal, territo- rial y temporal que definen dichas situaciones329_{. Este proce-} so de activación comienza: (i) con la remisión por un Estado Parte o por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de una situación de crisis a la Fiscalía de la Corte (arts. 13(a) y (b) y 14 ER) a los efectos de que esta última decrete el inicio de una investigación sobre dicha situación; o (ii) me- diante la solicitud de la Fiscalía de la Corte (art. 15(3) ER) para que la Sala de Cuestiones Preliminares (“SCP”) autori- ce la apertura de una investigación sobre una situación de crisis en relación con la cual la Fiscalía ha recibido denun- cias (cualquier persona física o jurídica puede denunciar la comisión de delitos previstos en el ER conforme a lo dispues- to en los arts. 13 (b) y 15(1) ER). Además, el proceso de activación se caracteriza porque tiene un carácter autóno- mo, previo y necesario frente al proceso penal ante la Corte, de manera que su objeto (situaciones de crisis en lugar de casos), sus partes y su procedimiento son perfectamente distinguibles de los que configuran el proceso penal ante la Corte330_.

Una vez que se activa la jurisdicción latente de la CPI con respecto a una determinada situación de crisis, la Fiscalía,

329.OLÁSOLO, H. The Triggering Procedure of the International Criminal Court, Martinus Nijhoff Publishers, 2005. pp. 39-47.

bajo la supervisión de la SCP331_{, tiene la obligación de pro-} ceder, conforme a lo previsto en el ar t. 54 (1) ER, a la inves- tigación exhaustiva de los delitos cometidos en la situación de que se trate332 _{a los efectos de determinar quiénes son los} responsables últimos de dichos delitos. Durante esta fase de investigación de una situación, que sigue al proceso de acti- vación y precede al proceso penal propiamente dicho, la Fis- calía es el órgano principalmente responsable de la práctica de aquellas diligencias de investigación que sean necesarias para el descubrimiento de los delitos y la identificación de los presuntos responsables333_{. Así, desde la perspectiva del} proceso penal ante la Corte, se puede afirmar que la fase de i n v e s t i g a c i ó n d e u n a s i t u a c i ó n t i e n e u n a n a t u r a l e z a preprocesal. Por ello, esta fase puede, de alguna manera, ser asimilada a las diligencias preliminares que desarrolla la Fis- calía española en el procedimiento abreviado conforme al art. 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, particu- larmente cuando, como en los primeros tiempos de aplica- ción de esta disposición, la solicitud de adopción de medi- das limitativas de derechos fundamentales no implicaba la incoación automática de diligencias previas por el juez de instrucción competente.

331.Ver a este respecto, FOURMY, O., Powers of the Pre Trial Chambers. En: Cassese, A/Gaeta, P./Jones, R.W.D., (eds.), The Rome Statute for an International Criminal Court. A Commentary, Oxford University Press, (2001), pp. 1207-1230, 1229.

332.Arts. 54 y ss ER. Ver también, Decision to Hold Consultation under Rule 114, Pre Trial Chamber I, ICC-01/04, public redacted version, de 21 de abril de 2005. Disponible en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ ICC_01-04_19_e.pdf)

Durante la fase de investigación de una situación la SCP actúa como un órgano supervisor334 _{en relación con la pro-} tección de las víctimas y de los potenciales testigos335_{, la pre-} servación de los elementos de prueba336 _{y la protección de la} información que pudiera afectar a la seguridad nacional de los Estados afectados337_{. Además la SCP se constituye en ga-} rante último de la protección de los derechos fundamentales de las personas afectadas por la investigación338_{. En conse-} cuencia, se puede afirmar que las funciones de la SCP duran- te la investigación de una situación exceden aquellas de las de un juez de libertades al estilo norteamericano, alemán o italiano, al tiempo que son sustancialmente más reducidas de las atribuidas a los jueces de instrucción en Francia o en Es- paña en el proceso ordinario por delitos. En este sentido, se puede afirmar que el ER ha adoptado un sistema híbrido, que no tiene tampoco equivalente en los estatutos de los TPIY y TPIR donde en principio no existe intervención judicial con anterioridad a la presentación por la Fiscalía de su escrito de acusación.

La Fiscalía, una vez que encuentra indicios razonables de criminalidad contra los responsables últimos339 _{de los delitos}

334.Norma 46 (2) del Reglamento de la Corte. 335.Art. 57.3(c) ER.

336.Arts. 56 y 57.3 (c) y (d) ER. 337.Art. 57.3(c) ER.

338.Art. 57.3(a) ER.

339.A este respecto la Fiscalía de la Corte ha señalado que el carácter global de la Corte, sus disposiciones legislativas y sus limitaciones materiales apoyan la recomendación inicial de que, como regla general, la Fiscalía debería concentrar sus esfuerzos en la investigación y e n j u i c i a m i e n t o d e a q u e l l a s p e r s o n a s q u e t i e n e n u n a m a y o r responsabilidad, como los líderes de los Estados y organizaciones presuntamente responsables por los delitos previstos en el ER ( ver,

cometidos en la situación objeto de la investigación, solicita la emisión de una orden de arresto o de comparecencia340_. Dicha solicitud es precedida del análisis de la concurrencia de los siguientes presupuestos previstos en los arts. 17, 53(2) y 58(1) y (7) ER:

a ) La inclusión de los incidentes y de la persona objeto de la solicitud dentro de los parámetros personal, temporal y te- rritorial que definen:

a. La situación objeto de la investigación; y b. La postestad jurisdiccional de la Corte;

b) La existencia de motivos razonables para creer que: a. Uno o varios de los delitos previstos en el ER se han

cometido en los incidentes de que se trate; y

b. La persona objeto de la solicitud es penalmente res- ponsable por tales delitos;

c ) La inacción, la falta de disposición o la incapacidad de las jurisdicciones nacionales para investigar y enjuiciar la presunta responsabilidad penal de la persona objeto de la solicitud por los delitos presuntamente cometidos en los incidentes de que se trate (admisibilidad del caso); d) La ausencia de una solicitud del Consejo de Seguridad

conforme al art. 16 ER para que la Corte no ejercite su potestad jurisdiccional sobre el caso de que se trate; e) La suficiente gravedad del caso de que se trate; y

Paper on Some Policy Issues before the Office of the Prosecutor, Septiembre 2003, p. 7).

f) El hecho de que el ejercicio por la Corte de su potestad jurisdiccional sobre el caso de que se trate no sería contrario a los intereses de la justicia a la luz de todas las circunstancias, incluyendo la gravedad de los delitos, los intereses de las víctimas, la edad o el estado de salud de los sospechosos, y su presunta participación en los delitos imputados.

La emisión de una orden de arresto o de comparecencia marca formalmente el inicio del proceso penal ante la Corte. En este sentido, la reciente decisión de la SCP I en el caso contra Thomas Lubanga Dyilo ha puesto especial énfasis en que la emisión de una orden de arresto se encuentra supedita- da al análisis previo de la jurisdicción de la Corte y de la admisibilidad del caso por la SCP conforme al art. 19 (1) ER341_, y, en particular, a que el caso de la persona contra la que se solicita una orden de arresto o de comparecencia tenga la su- ficiente gravedad como para poder ser admisible ante la Corte (en lo que en palabras de la SCP I constituye la segunda di- mensión del análisis de admisibilidad)342_.

En este sentido, la SCP I al emitir una orden de arresto

contra Thomas Lubanga Dyilo como máxima autoridad de

iure y de facto de la Unión de Patriotas Congoleses343 _{y de su} brazo armado las Fuerzas Patrióticas para la Liberación del Congo por el reclutamiento, alistamiento y utilización en ope- raciones militares de niños menores de quince años, ha se-

341.La versión pública de la decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares I de 10 de febrero de 2006 se encuentra en el anexo I a la decisión de la SCP I de 24 de febrero de 2006 titulada Decision concerning Pre Trial Chamber’s I Decision of 10 February 2006 and the Incorporation of Documents into the Record of the Case against Mr. Thomas Lubanga Dyilo. Ver en particular el párrafo 18 de dicho anexo I.

ñalado que para que un caso tenga la gravedad suficiente para ser admisible ante la Corte es necesario que se cumplan los siguientes tres requisitos: (i) que la conducta imputada tenga un carácter sistemático o generalizado, si bien en la aplica- ción de este criterio se debe tener también en cuenta la alar- ma social despertada por dicha conducta; (ii) que la persona imputada sea un líder del más alto nivel de uno de los grupos involucrados en la situación bajo investigación; y (iii) que la participación del imputado así como el papel del grupo que dirige, en las actividades criminales cometidas en la situa- ción bajo investigación, permitan calificarlo como uno de los líderes del más alto nivel sospechoso de encontrarse entre los máximos responsables de las actividades criminales ocurridas en dicha situación344_.

El objeto del proceso penal ante la Corte está formado por casos, en lugar de situaciones, que están compuestos por in- cidentes específicos en los que uno o varios delitos previstos en el ER han sido presuntamente cometidos por la persona o personas imputadas345_{. En el proceso penal ante la Corte se}

343.Partido político que actúa en la región de Ituri en el noreste de la Republica Democrática del Congo desde mediados del año 2000 y que formó el gobierno provisional de la región durante el segundo semestre del 2002 y el primer trimestre del 2003.

344.Ver el párrafo 63 de la decisión de la SCP I de 10 de febrero de 2006, que se encuentra en el anexo I (párrafo 63) a la decisión de la SCP I de 24 de febrero de 2006 titulada Decision concerning Pre Trial Chamber’s I Decision of 10 February 2006 and the Incorporation of Documents into the Record of the Case against Mr. Thomas Lubanga Dyilo. De esta manera, no serán admisibles ante la Corte los casos en los que se impute una actividad delictiva puntual desprovista de un carácter sistemático o generalizado. Ver también a este respecto, OLÁSOLO, H., The Triggering Procedure of the International Criminal Court, Martinus Nijhoff Publishers, 2005,, p. 183.

345.Sobre la distinción entre los conceptos de situación y caso ver Decision on the Applications for Participation in the Proceedings of VPRS-1,

pueden distinguir hasta cinco fases procesales: la fase de in- vestigación de los incidentes relativos al caso que se extiende hasta la presentación por la Fiscalía del escrito de acusación, treinta días antes del inicio de la audiencia de confirmación de cargos346_{; la fase intermedia o de confirmación de cargos}347_, el juicio oral348_{, la apelación}349 _{y la fase de ejecución de sen-} tencia350_.

Finalmente, a diferencia de los TPIY y TPIR, la potestad jurisdiccional de la Corte no se limita a la investigación, en- juiciamiento, declaración y realización de la responsabilidad

VPRS-2, VPRS-3, VPRS-4, VPRS-5 and VPRS-6 (“Decisión de la SCP I sobre la participación de las víctimas en la fase investigación de una situación”), emitida por la SCP I el 17 de enero de 2006 (disponible e n h t t p : / / w w w. i c c - c p i . i n t / l i b r a r y / c a s e s / I C C - 0 1 - 0 4 - 1 0 1 _ t E n g l i s h - Corr.pdf ), párrafos 65 y 66. Ver también entre otros: BASSIOUNI, M.C. Introduction to Inter national Criminal L a w, Transnational Publishers, 2003, pp. 518-519; SCHABAS, W.A. An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press, 2004, pp. 125-126; HALL, C.K., Article 19. Challenges to the Jurisdiction of the Court or the Admissibility of a Case en Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Triffterer, O. (Coord), Nomos ( 1 9 9 9 ) , p p . 4 0 5 - 4 1 8 , p . 4 0 7 ; E L Z E I DY, M . M. , T h e U g a n d a n Government Triggers the First Tests of the Complementarity Principle: An Assessment of the First State’s Par ty Referral to the ICC, en International Criminal Law Review , Vol. 5, pp. 83-120, p.110; y OLÁSOLO, H, Corte Penal Internacional: ¿Dónde Investigar?, Tirant lo