2. LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA UN INSTRUMENTO INSTITUCIONAL PARA EVITAR LA DEFRAUDACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA
2.3. MOTIVACIONES, MEDIO DE PROTECCIÓN Y FINALIDAD DE LOS CEJ
Los CEJ se fundamentan, primordialmente, en la necesidad de los Estados de atraer hacia sus territorios inversión extranjera directa (en adelante IED)118. Claro está, lo anterior no obsta para que sean
utilizados igualmente para generar inversión por parte de los sectores empresariales de la economía local. Sin embargo, atendiendo los casos concretos en los que se han empleado estos contratos, la IED ha sido la principal motivación para incorporar regímenes de estabilidad jurídica en los ordenamientos. La IED “se define generalmente como la inversión de una empresa de un país (país de origen) en otro país (país receptor), en donde el inversionista extranjero posee al menos el 10% de la empresa en la que se realiza la inversión (…) la inversión directa comprende tanto la transacción inicial entre las dos entidades, como las operaciones posteriores de capital entre ellas y entre empresas filiales, constituidas o no en sociedad”119. En otras palabras, este tipo de inversión consiste en la inclusión de capital
extranjero en la economía nacional, a través de la adquisición directa, valga la redundancia, de los medios de producción que se ofrecen, con una relativa vocación de permanencia120.
118 Edgar Andrés Quiroga-Natale & María Alexandra Villegas-Ibáñez. La constitucionalidad de los contratos de estabilidad jurídica desde la perspectiva
del análisis económico del derecho. Revista Vniversitas. Enero-Junio de 2008. At. 141.
119 La inversión extranjera directa en Colombia: Evolución reciente y marco normativo. En
http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/be_713.pdf (7 de julio de 2013).
54 La IED es en cierta medida deseable por los Estados, en especial por los países en vía de desarrollo, porque bajo políticas de liberalización de mercados este tipo de inversión se configura como un elemento definitorio de crecimiento, desarrollo y prosperidad social121. En concreto, la IED resulta ser
una adecuada fuente de financiación externa, que produce efectos favorables en la balanza de pagos y que, correlativamente, fomenta el crecimiento económico e industrial a largo plazo con elevados índices de productividad. Además, como valor agregado de su operación, esta inversión aumenta la transferencia de tecnologías, la formalización del capital, los niveles de competitividad y de calificación de la mano de obra122. En últimas, la IED se traduce en un estimulo para la industrial y el
comercio de un país a costa de los capitales extranjeros privados que ingresan a su territorio, sin que el Estado deba realizar gastos o aminorar directamente sus recursos. Por todas estas razones, este tipo de inversión resulta sumamente atractiva y deseable.
La IED, como cualquier otro recurso del planeta, es escasa y finita. Cuando un inversionista toma la decisión de invertir su capital en un determinado lugar, lo hace después de valorar una serie de variables que definen su costo de oportunidad123. Generalmente, es la valoración de tres riesgos
principales lo que le permiten a un sujeto decidir en qué lugar, por encima de otros, desarrollará sus actividades económicas y empresariales124. En primer lugar, se evalúa el riesgo físico, esto es qué
implicaciones monetarias tiene la instalación de infraestructura en un lugar determinado según sus condiciones geográficas y ambientales. En segundo lugar, se valora el riesgo económico que define los costos en los que se deberá incurrir para que el negocio específico logre entrar en etapa operativa, bajo un nivel estable de equilibrio. Finalmente, el inversionista analizará el riesgo jurídico, por medio del
121 Sonia M. Vanegas Rojas. El contrato de estabilidad jurídica y sus ventajas. Especialización en derecho comercial. Instituto de posgrados. Universidad
de la Sabana. Septiembre de 2009.
122 La inversión extranjera directa en Colombia: Evolución reciente y marco normativo….En
http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/be_713.pdf (7 de julio de 2013).
123 Paul A. Samuelson & William D. Nordhaus. Economía. Pág. 134. Ed. Mc Graw hill. (2006).
124 Sonia M. Vanegas Rojas. El contrato de estabilidad jurídica y sus ventajas. Especialización en derecho comercial. Instituto de posgrados. Universidad
55 cual, considerará las implicaciones a futuro de aquellas normas que directa e indirectamente afectan el desarrollo de la actividad económica que se pretende realizar, así como su posible variación en el tiempo.
Lo interesante de esto, es que tanto el riesgo físico como el económico se caracterizan por ser variables fácilmente medibles para el inversionista. Así, una vez valorados, estos riesgos pueden ser transados, evitados o sustituidos. En contraposición, el riesgo jurídico es por naturaleza imprevisible y aleatorio, por lo cual, no puede ser estimado de manera anticipada. Por ende, termina representando un elevado costo para un inversionista, al momento de aventurarse hacia la realización de una nueva operación negocial.
Como la IED es deseable para una sociedad según lo expuesto hasta ahora, el Estado es el encargado de aminorar aquellos riesgos que pueden evitar que el inversionista decida escoger su territorio como foco de sus recursos. En especial, en relación con el riesgo jurídico, es aquí donde los CEJ se transforman en una herramienta útil y determinante. Bajo un entorno latinoamericano de constante búsqueda de desarrollo económico en donde la IED resultaba fundamental, países como Perú, Ecuador, Panamá, Venezuela y Chile comenzaron a implementar, bajo diferentes modalidades, CEJ125. Estos contratos,
conforme a lo explicado en el numeral anterior, permiten que el Estado devele y asuma aquellas variables que, como se dijo, el inversionista no puede prever con suficiente nivel de certeza. Así, la sociedad asume estos costos por medio de la estabilización normativa, recibiendo a cambio todas las bondades que representa la IED.
Bajo esta lógica, el Congreso de la República expidió la ley 963 de 2005. Como bien lo señaló la COCC en su momento, el régimen de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia y los
125 Sonia M. Vanegas Rojas. El contrato de estabilidad jurídica y sus ventajas. Especialización en derecho comercial. Instituto de posgrados. Universidad
56 CEJ, tuvo como finalidad principal estimular nuevas formas de inversiones que no se presentaban en la realidad nacional y que eran indispensables para contribuir al crecimiento del país126. En otras palabras,
el legislador, en uso de su amplio margen de configuración normativa en materia de inversión, elaboró este régimen jurídico que, en últimas, exteriorizaba el interés público de incrementar la inversión y fomentar con ello el desarrollo económico de la Nación127.
Si bien la finalidad de los CEJ está directamente relacionada con la generación de nuevas inversiones y con la ampliación de las existentes –cosa que ha sido aceptado y reiterado de forma unánime-; es posible establecer que la doctrina no se ha ocupado de analizar con igual suficiencia el medio a través del cual el régimen de estabilidad jurídica y los CEJ, en particular, permiten alcanzar tal finalidad. Curiosamente la ley 963 de 2005, desde su inicio en el debate legislativo como proyecto de ley, se caracterizó por presentarse como un medio para promover la confianza inversionista128. Bajo esta lógica, la ley 963 quedó consignada como aquella “Por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”. Nótese cómo si bien la finalidad primordial de la ley era promover la IED, el legislador mismo se encargó de hacer un especial hincapié en el medio con el que se pretendía lograr su materialización social; esto es, la estabilidad jurídica y la confianza que se deriva de ella.
Con el fin de puntualizar este concepto, la COCC señaló que el objeto del régimen de estabilidad jurídica consiste en “asegurar a los inversionistas que durante la vigencia del mismo no serán modificadas las normas que determinaron la realización de la respectiva transacción”129. Como se
observa, el legislador estableció como medio para el fin deseado la estabilidad jurídica misma, “bajo la
126 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 320 de 2006. (M.P Humberto Antonio Sierra Porto). Bogotá D.C, 24 de abril de 2006 y Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia C 242 de 2006. (M.P Clara Inés Vargas). Bogotá D.C, 29 de marzo de 2006.
127 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 961 de 2006. (M.P Rodrigo Escobar Gil). Bogotá D.C, 22 de noviembre de 2006.
128 Sonia M. Vanegas Rojas. El contrato de estabilidad jurídica y sus ventajas. Especialización en derecho comercial. Instituto de posgrados. Universidad
de la Sabana. Septiembre de 2009.
57 premisa de que constituye un mecanismo legal que debe ser visto e interpretado esencialmente, como un vehículo para incentivar y mantener la inversión nacional y extranjera en Colombia”130.
Sobre este punto, es importante diferenciar los conceptos de seguridad jurídica y de estabilidad jurídica, con el propósito de establecer en concreto sobre qué recae el objeto del régimen de estabilidad jurídica y así evitar confusiones. Por una parte, la seguridad jurídica “es entendida, en una de sus manifestaciones, como un principio en virtud del cual se cuenta con la necesaria certeza, en un momento histórico determinado, de cuáles son las normas que regulan una determinada situación jurídica”131. En contraposición, la estabilidad jurídica “alude a la permanencia provisional, merced a la
suscripción de un contrato estatal, de un determinado marco normativo favorable para las grandes inversiones, y por ende, aquellas que implican un mayor grado de pérdida. No se trata, por tanto, de inmutabilidad del ordenamiento jurídico, sino de una aplicación de un régimen jurídico previamente acordado y delimitado en el clausulado del contrato”132.
En este sentido, la estabilidad jurídica en sí misma considerada, se constituye como el mecanismo que permite alcanzar los índices de competitividad, de productividad empresarial y de inversión deseables. Ello, pues dicha estabilidad es, en últimas y bajo la línea argumentativa planteada, uno de los factores de riesgo más influyentes en las decisiones negociales, que toma en consideración cualquier inversionista previo a la celebración de un negocio específico133. Es sobre este punto donde realmente
recae lo novedoso de los CEJ y lo que, por lo demás, realmente justifica que el legislador decida optar por estos al momento de intentar captar para el país los nichos de IED que ofrece el mercado global en un momento determinado. La variación en la balanza de pagos responde a diferentes políticas macroeconómicas que el Estado puede emplear según los intereses circunstanciales y filosóficos que
130 Ibíd.
131 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 320 de 2006. (M.P Humberto Antonio Sierra Porto). Bogotá D.C, 24 de abril de 2006.
132 Ibíd.
133 Sonia M. Vanegas Rojas. El contrato de estabilidad jurídica y sus ventajas. Especialización en derecho comercial. Instituto de posgrados. Universidad
58 tenga134. No obstante, lo que realmente motiva a un inversionista ante la posibilidad de suscribir un
CEJ, son todos aquellos beneficios que ofrece la estabilidad jurídica sobre la que estos se sustentan. Ahora bien, lo anterior no debe entenderse de manera extensiva. Como bien lo ha señalado la doctrina, “lo atractivo del contrato de estabilidad jurídica no puede reducirse a la estabilidad jurídica en abstracto que puede ofrecer para un inversionista determinado, pues dicha estabilidad es una condición que debería darse por descontada en cualquier país que pretende ser una plataforma de atracción de inversión. Por el contrario, las consideraciones fundamentales deben centrarse en el impacto concreto y particular que cada norma puede tener en el proyecto de inversión y en su modelo financiero”135. En
otras palabras, valga la redundancia, la estabilidad jurídica que fundamenta los CEJ debe medirse en concreto y, por lo tanto, valorarse en sus efectos con base en el fin específicamente deseado. 2.4. LOS CEJ COMO MECANISMO ÍDONEO PARA EVITAR LA DEFRAUDACIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA POR EL ACTO PROPIO DEL LEGISLADOR
Una vez explicado el principio de confianza legítima, particularmente en lo atinente al acto propio del legislador, y el régimen jurídico de estabilidad jurídica con un especial énfasis en los CEJ; resulta pertinente explicar las razones por las cuales, estos contratos permiten asegurar la confianza legítima de los asociados que los suscriben ante posibles defraudaciones producto de la actividad del Congreso de la República. Es en este punto del trabajo, en donde se muestra la relación intrínseca que existe entre el principio estudiado y la herramienta jurídica expuesta.
En su momento, el respectivo proyecto de ley de la futura ley 963 de 2005, dictó que dicha iniciativa gubernamental buscaba promover la confianza inversionista en Colombia136. Con la intención de atraer
134 Paul A. Samuelson & William D. Nordhaus. Economía. Pág. 134. Ed. Mc Graw hill. (2006).
135 Juan Guillermo Ruiz & Sebastián Villaveces. Contratos de estabilidad jurídica: algunas consideraciones prácticas. Impuestos. Comunidad contable
(2009).
136 Colombia, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Proyecto de ley por el cual se promueve la confianza del inversionista en Colombia. Bogotá
59 nuevas inversiones al país, el Gobierno Nacional buscó dotar de estabilidad jurídica aquellos entornos de inversión que ofrecía la industria, a través de “la confianza y la claridad en las reglas de juego para que los inversionistas aportaran capitales destinados a fomentar el desarrollo económico requerido”137.
Para esto, en concreto, la ley finalmente permitió que por medio de la celebración de los CEJ, el inversionista tuviera “la confianza y seguridad de que aquellos incisos, ordinales, literales, parágrafos o artículos específicos de ley o actos administrativos, que fueran trascendentales para conformar su decisión de invertir no le serían modificados en su detrimento”138.
Como se observa y con el ánimo de concretar lo hasta aquí planteado, la estabilidad jurídica que propugna el régimen de estabilidad jurídica, en la práctica, no es más que el reforzamiento de la garantía de aquellas expectativas legítimas que protege el principio de confianza legítima en lo que respecta al ámbito legislativo. Cuando un inversionista suscribe con el Estado un CEJ, en últimas, con ello, está reasegurando la expectativa legítima que tiene a que ciertas normas no sean modificadas de manera abrupta e inesperada en contravía de sus intereses. No obstante, en estos casos, si bien el efecto de protección es el mismo; acorde a lo establecido por la COCC, con la suscripción de estos contratos la expectativa legítima se convierte en un derecho, pues en adelante el inversionista podrá exigir que la normatividad estabilizada se le mantenga sin ningún tipo de condicionamiento, a diferencia de lo que sucede cuando opera el efecto protector del principio de confianza legítima139.
Concomitante con lo anterior, los CEJ en lo que respecta a su sustento ora su medio de aplicación, esto es, valga la reiteración, la estabilidad jurídica, si se nos permite, no es más que el perfeccionamiento del principio de confianza legítima. Ambos preceptos recaen en las mismas expectativas legítimas de
137 Sonia M. Vanegas Rojas. El contrato de estabilidad jurídica y sus ventajas. Especialización en derecho comercial. Instituto de posgrados. Universidad
de la Sabana. Septiembre de 2009.
138 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 320 de 2006. (M.P Humberto Antonio Sierra Porto). Bogotá D.C, 24 de abril de 2006.; Sonia M.
Vanegas Rojas. El contrato de estabilidad jurídica y sus ventajas. Especialización en derecho comercial. Instituto de posgrados. Universidad de la Sabana. Septiembre de 2009.
60 los asociados, con la única diferencia que garantizan su protección a través de alternativas jurídicas distintas. “Solamente el contrato de estabilidad jurídica suscrito genera un derecho consolidado y por ende privilegiado por encima del principio de confianza legítima”140. En consecuencia, es posible
deducir que los CEJ favorecen la protección del principio de confianza legítima de los asociados ante posibles defraudaciones por el acto propio del legislador, debido a la unanimidad de objeto sobre el que recaen estas dos instituciones jurídicas. Claro está, lo anterior, con el matiz propio que se genera ante la variación que se da, en cada caso, en el manto de protección que recae sobre las expectativas legítimas de los asociados.
Por otro lado, sí bien el régimen de estabilidad jurídica repercute en la protección del principio de confianza legítima, es posible que puedan generarse situaciones en las que se produzca el efecto contrario. Así, en caso que el legislador no estructure de forma adecuada, idónea, certera y con el debido cuidado el marco normativo de los CEJ, ello puede derivar en una transgresión imperiosa de las expectativas legítimas de los asociados que inicialmente se pretendían salvaguardar. En consecuencia, las leyes que establecen y modifican el régimen de los CEJ, deben elaborarse bajo un correcto e integral entendimiento de la figura y sus efectos; pues de lo contrario, esta herramienta jurídica no podrá materializar los fines sociales por los que se establecen en los diferentes ordenamientos jurídicos. Para evidenciar este supuesto, a continuación se estudia un suceso normativo que se presentó en Colombia. En esta situación, se produjo un típico caso de defraudación de confianza legítima por el acto propio del legislador a través de la modificación legal del régimen de estabilidad jurídica que existía en su momento. Al respecto, es importante señalar que tal transgresión nunca fue reconocida por alguna autoridad jurisdiccional nacional. Sin embargo, este evento lo deducimos nosotros, a partir del análisis crítico que se expone en el siguiente numeral.
61 2.5. EVENTO DE DEFRAUDACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA POR EL ACTO PROPIO DEL LEGISLADOR EN COLOMBIA: LEY 963 DE 2005 Y LEY 1450 DE 2011
Acorde a lo planteado en el cierre del numeral anterior, con el siguiente análisis se buscará demostrar cómo lo que puede llegar a ser una herramienta jurídica para la protección de la confianza legítima de los asociados en el marco de la actividad legislativa, al mismo tiempo puede ser el causante directo de su defraudación cuando existe sobre su normatividad una modificación legal desafortunada. Esto es precisamente lo que ocurrió con la reforma que introdujo la ley 1450 de 2011 a la regulación que hasta ese momento se encontraba vigente en relación con los CEJ que establecía la ley 963 de 2005141.
La misma ley 963 se encargó de responder al interrogante sobre cuáles inversiones eran consideradas como nuevas, por lo que el parágrafo de su artículo 3 estableció que “(…) Se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la presente ley”. Dicho término fue contado a partir del 8 de julio del año 2005142.
Por su parte, la ley 1450 del 2011, posteriormente realizó una serie de cambios en algunos aspectos de los citados contratos. El artículo 49 de esta ley, modificando el parágrafo del artículo 3 de la ley 963 de 2005, consagró una respuesta diferente sobre el concepto de inversiones nuevas. Así, este artículo señaló que “(…) Se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se realicen en proyectos que entren en operación con posterioridad a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica”143.
Como se observa, los planteamientos de cada una de estas leyes son completamente distintos sobre un