La navegación por las aguas archipelágicas y mar te-

Si bien ya hemos visto cómo el concepto de Estado archipelágico está recibiendo progresivamente un reconocimiento generalizado por parte

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de la comunidad internacionai<518>, conviene preguntarse qué es lo que es­ tá sucediendo con el régimen de la navegación internacional a través de las aguas archipelágicas y de su mar territorial adyacente. El estableci­ miento de un régimen especial de navegación en estos espacios maríti­ mos, fue considerado por las principales potencias marítimas durante la IIIª _{Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar como}

condición sine qua non para el reconocimiento del principio archipelá­ gico. Sin embargo, un estudio de la legislación de los Estados que se han proclamado Estados archipelágicos, demuestra que, al menos, existen dos grandes tendencias en la práctica internacional en cuanto a la nave­ gación de las aguas archipelágicas.

Dado que el régimen de la navegación internacional por las aguas ar­ chipelágicas fue regulado por primera vez en la IIIª _{C�mferencia de las}

Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aún hoy es relevante la distin­ ción entre los Estados que se proclamaron Estados archipelágicos con an­ terioridad a la IIIª _{Conferencia (Filipinas, Indonesia), de los que lo hicie­}

ron durante o con posterioridad a la misma. Mientras que en el primer supuesto el rechazo del régimen de navegación previsto en los artículos 52 y siguientes del Convenio de 1982 es total, en el segundo supuesto el grado de coincidencia con las disposiciones del Convenio de 1982 es mucho mayor, lo que permite abrigar ciertas esperanzas de cara a la cris­ talización consuetudinaria de estas normas.

Filipinas fue el primer Estado que avanzó una reclamación archipelági­ ca el 7-III-1955(519_{>. Por medio de la Ley n}Q _{3046 de 17-VI-1961 definió las}

líneas de base de su mar territoriaF520_{>, desarrollando su concepto de}

Estado archipelágico. Conforme al mismo, el ordenamiento filipino es contrario al régimen de navegación previsto en el Convenio de 1982 pa­ ra las aguas archipelágicas y mar territorial adyacente por varias razones. En primer lugar y más importante, porque desde 1961 las aguas com­ prendidas dentro de las líneas de base filipinas no son aguas archipelági­ cas, sino que son consideradas por Filipinas como aguas interiores(52n_.

Disposición que incluso se ha constitucionalizado, llegando con este ran­ go normativo hasta nuestros díasc522>_{. En segundo lugar, dado que}

Filipinas no ratificó el Convenio de 1958 sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, no le es oponible, convencionalmente, la norma por la que en las "nuevas" aguas interiores surgidas como consecuencia del tra­ zado de líneas de base rectas rige el derecho de paso inocente. Es decir, ante el silencio del ordenamiento jurídico filipino sobre el régimen de la navegación internacional por lo que sin duda constituyen sus aguas ar­ chipelágicas, no se trata únicamente de que en las mismas no exista el derecho de paso por las vías marítimas archipelágicas, sino que tampoco está previsto el derecho de paso inocente por tales aguas.

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Con estos antecedentes, debe señalarse que cuando Filipinas firmó el Convenio de 1982 formuló unas declaraciones<523J_{, mantenidas cuando ra­}

tificó el Convenio el 8-V-1984<524_{1, pertinentes a estos efectos. Entre las}

mismas, se encuentran las siguientes:

5. La Convención no se interpretará en el sentido de que enmienda de algún modo las leyes y los decretos o proclamas presidenciales pertinentes de la República de Filipinas; el Gobierno de la República de Filipinas mantiene y se re­ serva el derecho y la autoridad de introducir cualquier enmienda en dichas leyes, decretos o edictos de conformidad con lo estipulado en la Constitución de Filipinas.

6. De conformidad con la Constitución de Filipinas, el concepto de aguas ar­ chipelágicas es análogo al concepto de aguas internas y los derechos de los bu­ ques extranjeros .relativos al paso en tránsito para la navegación internacional no se aplicarán a los estrechos que comunican esas aguas con la zona económica o con la alta mar".

Declaraciones que fueron muy protestadas por varios Estados<525i, por considerarlas constitutivas de reservas, en contra de lo dispuesto en los arts. 309 y 310 del Convenio de 1982. Por ejemplo, Australia objetó tales declaraciones, el 3-VIII-1988, de la siguiente forma:

"En la declaración formulada por la República de Filipinas se afirma que la Convención no afectará a los derechos soberanos de Filipinas derivados de su Constitución, su legislación nacional y cualesquiera tratados en los que Filipinas sea parte. Eso indica, en efecto, que Filipinas no considera que tiene obligación de armonizar sus leyes con las disposiciones de la Convención. Al hacer esa afirma­ ción, Filipinas trata de modificar los efectos jurídicos de las disposiciones de la Convención.

Respalda esta opinión la referencia expresa que se hace en la declaración al es­ tatuto de las aguas archipelágicas. En la declaración se manifiesta que el concepto de aguas archipelágicas adoptado en la Convención es similar al concepto de aguas interiores mantenido con arreglo a las anteriores constituciones de Filipinas y reafirmado recientemente en el artículo 1 de la nueva Constitución de Filipinas en 1987. Es evidente, sin embargo, que en la Convención se distinguen los dos conceptos, y que son aplicables a las aguas archipelágicas obligaciones y derechos diferentes de los que se aplican a las aguas interiores. En particular, se prevé en la Convención el ejercicio por los buques extranjeros del derecho de paso inocente a través de las aguas archipelágicas y del derecho de paso por las vías marítimas ar­ chipelágicas en las aguas archipelágicas.

Por consiguiente, Australia no puede aceptar que la manifestación formulada por Filipinas tiene algún efecto legal o lo tendrá cuando la Convención entre en vi­ gor, y considera que las disposiciones de la Convención deben respetarse sin suje­ tarlas a las restricciones expuestas en la declaración formulada por la República de Filipinas"<526>.

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Protestas que, únicamente a primera vista, parece que provocaron el efecto deseado, pues, respondiendo a la protesta australiana, Filipinas formuló una nueva declaración, el 26-X-1988, en la que manifestó lo si­ guiente:

"El Gobierno de Filipinas tiene intención de armonizar su legislación nacional con las disposiciones de la Convención.

Se están adoptando las medidas necesarias para promulgar legislación relativa al paso por las vías marítimas archipelágicas y al ejercicio de los derechos sobera­ nos de Filipinas sobre las aguas archipelágicas, de conformidad con la Convención.

Por consiguiente, el Gobierno de Filipinas desea asegurar al Gobierno de Australia y a los Estados partes en la Convención que Filipinas respetará las dispo­ siciones de dicha Convención"<52

7l.

Pese a que tal declaración suponga un reconocimiento por parte de Filipinas del derecho de paso por las vías marítimas archipelágicast528>

, el proyecto legislativo debatido, sin resultados positivos, en el Parlamento filipino, volvió a identificar el concepto de aguas archipelágicas con el de las aguas interiores filipinas<529

\ Transcurridos ya más de cinco años desde

tal declaración, todavía no se ha producido el anunciado cambio en la le­ gislación filipina.

Indonesia fue el segundo de los Estados que, con anterioridad a la IIP Conferencia, se proclamó Estado archipelágico. Tal consideración surge de la Declaración Djuanda, de 13-XII-1957, en la que, entre otras cosas, se dispuso lo siguiente:

11

... the Government declares that ali waters, surrounding, between and connec­

ting the islands constituting the Indonesian state, regardless of their extension or breadth, are integral parts of the interna! or national waters which are under the exclusive sovereignty of the Indonesian state. Innocent passage of foreign ships in these internal waters is granted as long as it is not prejudicial to or violates the so­ vereignty and security of Indonesia"(530_>.

Declaración en la que llama la atención, tanto como la consideración de tales aguas como aguas interiores, el hecho de que en las mismas se niegue el derecho de paso inocente. En efecto, los buques extranjeros ya no disfrutan de tal derecho, sino que el mismo se configura como una concesión graciosa y discrecional del Gobierno indonesid531)

. En conse­

cuencia, no resultó extraño que la Declaración Djuanda fuera protestada por varios Estados<532>_{, alegando, entre otras razones, que la misma viola­}

ba el principio fundamental de la libertad de navegación en alta mar, sin que quedase asegurado tal derecho de paso.

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Pese a que Indonesia no lograra el reconocimiento internacional del

wawasan nusantara, denominación de su concepción archipelágica, el

18-11-1960 aprobó la Ley nQ _{4/1960 relativa a las aguas indonesias, en cu­}

yo art. 1 (3) volvió a insistir en el carácter de aguas interiores de las aguas comprendidas dentro de las líneas de base rectas que unen los puntos más extremos de las numerosas islas indonesias. Por lo que respecta a la navegación por estas aguas "interiores", el art. 3 de esta Ley afirmó el pa­ so inocente de los buques extranjeros, en los términos en que fuera regu­ lado mediante el correspondiente decreto gubernamenta1<533l_ Sin embar­

go, en un memorándum explicativo que se adjuntó a tal Ley, expresa­ mente se afirmó que el paso inocente en las aguas indonesias constituía una facilidad que se otorgaba y no un derecho de los buques extranjeros, por lo que se podía suspender en cualquier momento.

En consecuencia, hubo que esperar hasta 1962, cuando el Gobierno adoptó la reglamentación del paso inocente de los vehículos marinos ex­ tranjeros en las aguas indonesias, para que el ordenamiento interno indo­ nesio reconociera tal derecho a los buques extranjeros. Curiosamente, la reglamentación de 1962 reguló el derecho de paso inocente de los bu­ ques extranjeros reproduciendo casi literalmente el texto del Convenio de 1958 sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua. Convenio nunca rati­ ficado por Indonesia. La principal diferencia estribó, precisamente, en que la Reglamentación de 1962 se aplica a las aguas "interiores" y al mar territorial indonesio, pese a que el concepto de aguas interiores no fuera el mismo en ambos textos normativos.

Debe subrayarse, adicionalmente, que la reglamentación de 1962 per­ manece inalterada en la actualidad. Por tanto, desde la perspectiva indo­ nesia, sus aguas no se consideran archipelágicas, sino interiores. En las mismas, únicamente rige el derecho de paso inocente con posibilidad de suspensión, derecho que no se extiende a las aeronaves y que exige ex­ presamente la navegación en superficie. Además, se prevé igualmente la exigencia de notificación previa para el paso de buques de guerra extran­ jeros por tales aguas. Todo ello, en definitiva, indica que el derecho indo­ nesio es contrario al régimen de la navegación internacional por las aguas archipelágicas previsto en el Convenio de 1982, fundamentalmen­ te por no haber establecido el derecho de paso por las vías marítimas ar­ chipelágicas<534l.

En estas condiciones, la ratificación que Indonesia realizó el 3-11-1986 del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, no ha supuesto necesariamente su reconocimiento de este régimen espe­ cial de navegación. Buena prueba de ello lo constituye su reacción a las protestas que acarreó la suspensión temporal del paso por los Estrechos

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de Sunda y Lombok a finales de 1988c535l_. Ante la crítica de los Estados

Unidos y de las Comunidades Europeas de que tal suspensión no era con­ forme a las normas del Convenio de 1982 sobre el Derecho de Paso por las Vías Marítimas Archipelágicas, el Ministro de Asuntos Exteriores de Indonesia, Sr. A/atas justificó tal actuación aduciendo precisamente su no entrada en vigor. Alegó, en concreto, que Indonesia no había establecido rutas aéreas y vías marítimas archipelágicas porque tal Convenio todavía no era aplicable y que, aún cuando Indonesia hubiera intentado estable­ cerlas, no hubieran podido ser confirmadas por la Organización Marítima Internacional (O.M.I.) por la falta de un "derecho positivo" en vigor. Afirmaciones que expresamente ignoran lo preceptuado en el art. 53.12 del Convenio de 1982 en el sentido de que la no designación de tales ru­ tas y vías no impide que el paso archipelágico se ejerza por las rutas y vías utilizadas normalmente para la navegación internacionaF536l_{, como}

efectivamente sucedía a través de los estrechos mencionados. En definiti­ va, esta actitud revela que Indonesia considera que el paso por las vías ma­ rítimas archipelágicas sólo tiene naturaleza convencional y no consuetudi­ naria, por lo que aún habiendo ratificado el Convenio de 1982, no tendría porqué reconocerlo frente a los Estados que no lo hayan ratificadd537)_.

En una situación completamente distinta a la de Filipinas e Indonesia se encuentran los doce Estados restantes que se autoproclamaron Estados archipelágicos durante la IIIª Conferencia de las Naciones Unidas

sobre el Derecho del Mar o incluso con posterioridad a la mismac53_sJ. En

los derechos internos nacionales de estos doce Estados no se repite el equívoco, común a Filipinas e Indonesia, sobre la naturaleza jurídica de estas aguas, pues en todos los casos se las califica con precisión como aguas archipelágicas, distintas, en su caso, de las posibles aguas interio­ res que puedan existir dentro de las mismasc539_{J_} Por otra parte, el régi­

men ,de la navegación internacional previsto en estas doce leyes naciona­ les está muy próximo, pese a lo parco de su reglamentación en ciertas ocasiones y sin perjuicio de algunas desviaciones concretas, al régimen de la navegación internacional previsto en la Parte IV del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

En este sentido, los doce Estados parten de reconocer, como régimen general de la navegación internacional en sus aguas archipelágicas y mar territorial respectivo, a la navegación en régimen de paso inocentec54ºl_.

Sin embargo, el alcance con el que reconocen el derecho de paso ino­ cente y las consecuencias que se derivan del mismo, varían mucho según los casos. Si bien la regla general es la de referirse expresamente al dere­ cho de paso inocente, éste no es el supuesto ni de Santo Tomé y Príncipe, en cuya legislación se hace referencia a la "libertad de navega-

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ción11<541), ni de Kiribati y Tuvalu, cuyas legislaciones mencionan el "libre

paso11<542). De esta no mención expresa del derecho de paso inocente se deducen, a su vez, consecuencias distintas. La escueta legislación de Santo Tomé y Príncipe no regula en ninguna otra disposición el paso por las vías marítimas archipelágicas, con lo que con la referencia a la "libre navegación" no queda claro a cuál de los dos regímenes de navegación se refiere. La mención en el mismo artículo del "libre sobrevuelo", induce a creer que se trata del paso por las vías marítimas archipelágicas y no del paso inocente. Además, el inciso final de la disposición comentada pare­ ce indicar que, prescindiendo de las rutas aéreas y de las vías marítimas utilizadas para la navegación internacional, en el resto de las aguas archi­ pelágicas de Santo Tomé y Príncipe no sería de aplicación, contravinien­ do el Convenio de 1982, el régimen general de la navegación de estas aguas, es decir, el paso inocente. Por el contrario, la conclusión que se alcanza es totalmente distinta para Kiribati y Tuvalu, en los que la regula­ ción del paso por las vías marítimas archipelágicas en una disposición normativa distinta<543\ permite suponer que por "libre paso" entienden el derecho de paso inocente<544).

Por otra parte, y prescindiendo del supuesto ya comentado de Santo Tomé y Príncipe, debe subrayarse que seis de estos Estados (Cabo Verde, Fidji, Islas Salomón, Kiribati, San Vicente y Granadinas, y Tuvalu) han ido más allá de lo exigido por el Convenio de 1982, toda vez que al regla­ mentar el derecho de paso inocente por sus aguas archipelágicas y mar territorial correspondiente han extendido la titularidad de este derecho a las aeronaves. Así, por ejemplo, en la Ley de Fidji de 1978, su sec. 10 (1) dispone lo siguiente:

"Subject to the provisions of subsections (2), (3), ( 4) and (5), ships and aitcraft of all States shall, in accordance with the rules of international law, have the right of innocent passage through and over the territorial seas and archipelagic wa­ ters"<545i.

La regulación que estos Estados realizan del paso por las vías maríti­ mas archipelágicas en disposiciones normativas distintas, permite mante­ ner que en los mismos todavía se distingue entre el régimen general y el especial de la navegación internacional en sus aguas archipelágicas y mar territorial adyacente. Aunque sin duda la extensión unilateral del dere­ cho de paso inocente a las aeronaves extranjeras aproxima el contenido de ambos regímenes, las diferencias entre ellos persisten. Pues además de que los buques podrán navegar en inmersión sólo por las vías maríti­ mas archipelágicas, el sobrevuelo no es suspendible en las rutas aéreas

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archipelágicas, sin que nada impida que sí lo sea en el resto del espacio aéreo suprayacente a sus respectivas aguas archipelágicas.

La excepción a este planteamiento sería Cabo Verde. La única disposi­ ción existente en su ordenamiento relativa a la navegación de sus aguas archipelágicas es la siguiente:

"Without prejudice to the provisions of the preceding articles and in accordan­ ce with the principies of international law, the Republic of Cape Verde respects the freedom of innocent passage and overflight along established navigation rou­ tes".

Disposición bastante parca en su contenido, que suscita más interro­ gantes que orientaciones proporciona. La estructura gramatical de esta disposición conduce a un resultado ambigüo al proceder a su interpreta­ ción. Una primera lectura de la misma lleva a la conclusión de que lo que se establece es el derecho de paso inocente en las aguas archipelágicas y en el mar territorial de Cabo Verde, existiendo la posibilidad de sobre­ vuelo únicamente en las rutas establecidas para la navegación. En este ca­ so, se contradice el régimen de la Parte IV del Convenio de 1982, toda vez que al ejercer el paso por las vías marítimas archipelágicas se imposi­ bilita la navegación en inmersión. Una lectura distinta de esta disposición permitiría afirmar que tanto la navegación inocente como el sobrevuelo sólo son posibles en las rutas establecidas para la navegación. En este su­ puesto, la contradicción con el Convenio de 1982 es mucho mayor, pues amén de que tampoco permitiría la navegación en inmersión por las vías marítimas archipelágicas, estaría prohibiendo el paso inocente por el res­ to de las aguas archipelágicas de Cabo Verde. Se podría sostener que, en consonancia con el lenguage empleado en el Convenio de 1982, la utili­ zación del término "rutas" (aéreas) en vez del de "vías" (marítimas) avala­ ría la primera de las interpretaciones realizadas. Además, ambas interpre­ taciones contradicen el texto del Convenio de 1982 pues sólo permiten