HECHOS. ANTECEDENTES
Escrito de el Sr. Alcalde del Ayuntamiento sobre el asunto epigrafiado y en el que se plantea:
“El nicho fue adquirido en 1924 por D. XX, del que es actualmente heredera XX.
En el citado nicho fue enterrado, su hermano, D. XX, en el año 2003 (se adjunta defunción).
Los herederos de D. XX, están todos conformes en que D. XX sea enterrado en el nicho heredado, el problema surge al fallecer la madre Dª. XX, que ha sido excluida expresamente del testamento del fallecido, y a este respecto dos hermanos no están de acuerdo en que sea enterrada junto con los restos de su padre.
Independientemente de esta cuestión “particular”, han abierto el citado nicho sin la licencia municipal por lo que habrá que iniciar expediente sancionador.
LEGISLACIÓN APLICABLE
• Código Civil -CC-.
• La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local - LRBRL-.
• El Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL-.
• Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
• Decreto 2263/1974, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria -RPSM-.
FONDO DEL ASUNTO
PRIMERO.- La presente consulta se plantea en la disyuntiva de la aplicabilidad del derecho civil de sucesión o el derecho administrativo en materia mortuoria al supuesto planteado. El cuerpo normativo principal, desde el punto de vista del derecho privado, viene dado por el Código Civil -CC-, y en cuanto a la normativa
Enunciado el cuadro normativo de posible aplicación, conviene trasladar la disyuntiva de la aplicabilidad normativa a la diferenciación entre el derecho sobre los restos mortales y el derecho funerario. Para profundizar en dicha diferenciación, resulta conveniente acudir a distintos pronunciamientos judiciales.
En este sentido, en relación con los derechos funerarios la Sentencia del TSJ Castilla y León (Valladolid) de 5 de junio de 2009 indica que:
« (...) Respecto a la naturaleza jurídica de las concesiones municipales de sepulturas el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de octubre de 1999 declara: «que es cierto que en sentencia de 23 de septiembre de 1992, reconoció la Sala, como no podía ser menos, el carácter de bienes de servicio público municipal de los cementerios y, por ende, su inalienabilidad, inembargabilidad, e imprescriptibilidad, así como la imposibilidad legal del otorgamiento de licencias o concesiones por tiempo indefinido, pero no es menos cierto que la posibilidad de concesión a perpetuidad del lugar de enterramiento no es una auténtica y real transmisión de la propiedad en el sentido civil del término -a lo que cabría añadir que tampoco es una auténtica concesión de un servicio público municipal ni la autorización concreta de utilización del dominio público-, sino un mecanismo jurídico en virtud del cual se permite al titular de un enterramiento la facultad de conservar los restos de sus familiares por tiempo indefinido en el lugar donde descansan, mecanismo este- que no concesión, ni autorización, como queda dicho -al que puede acudir el Ayuntamiento en virtud de las potestades de organización del servicio funerario que le otorga el Reglamento de Policía Mortuoria, que aprobara el Decreto 2263/1974, de 20 de julio».
Sobre la naturaleza de las titularidades sobre los llamados derechos funerarios se recuerda también el criterio mantenido en la Sentencia del TS de 6 de marzo de 1991 se dice: (...) en la regulación de las sepulturas conviven derechos privados y disposiciones de derecho público, dada la singularidad de la naturaleza y funcionalidad de esta clase de bienes. En consecuencia, cuando se transmitió la titularidad al padre del ahora recurrente en 1966, con posterioridad al fallecimiento de su abuelo, los llamados derechos funerarios formaban parte del caudal relicto de la herencia de éste y respecto a ellos los demás herederos hubieran podido pretender el ejercicio de sus derechos subjetivos (...)».
Es significativa para esta cuestión la posición del TS emitida en su Sentencia de 16.01.1996, en cuyos FJ 2º y 3º considera que:
«(...) En el ámbito de un derecho de naturaleza afectiva y moral como el que concierne a los herederos sobre el cadáver de una persona fallecida no procede por razones relativas a la parte que les corresponda en una herencia, otorgarlo al que haya sucedido en mayor proporción en los derechos y obligaciones del causante concediendo una preferencia excluyente al heredero que ha visto mejorada su legítima y sucedido a la parte de libre disposición, ya que ello comportaría un agravio de índole moral al heredero legitimario, al que se negaría la legitimación para actuar con esa cualidad aunque a este por su condición se le haya en un testamento legado una cosa determinada, lo que no se traduce en la pérdida de la condición de sucesor de una parte alícuota de la herencia, artículo 808 del Código Civil, pues el legado trae causa precisamente del derecho a una parte de la herencia como sucesor forzoso del testador, y no por una atribución patrimonial por causa liberal presumiéndose que el legado,
artículo 668 del Código Civil, en la duda en el caso de que el testador no haya usado la palabra heredero, si su voluntad está clara valdrá la disposición como hecha a título universal o de herencia; de lo que se infiere que en el supuesto del legado al heredero legitimario por imperativo legal, artículo 806 del Código Civil, la sucesión se produce a título universal o de herencia de los bienes, derechos y obligaciones de una persona, artículo 659 del Código Civil, sea cual fuere la expresión empleada por el testador.
(...) sin prejuzgar a quien corresponda de las partes intervinientes en este recurso el derecho sobre los restos mortales de su madre; debe declararse que el derecho de la recurrente a pedir el traslado del cadáver de su madre a otra sepultura, en el que está enterrado su marido, debe hacerse efectivo con la anuencia de su hermana, heredera legitimaria según el testamento otorgado por la difunta madre de ambas (...)».
Pero la jurisdicción civil también ha valorado su ámbito de actuación en la materia, siendo esclarecedor lo señalado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de diciembre de 2009 al decir que:
«(...) el problema relativo a si es la jurisdicción ordinaria, o por el contrario, la contencioso- administrativa, la competente para enjuiciar y decidir sobre la pretensión de la actora, y que no es otra que la relativa a quien corresponde decidir sobre el traslado de un cementerio a otro del cadáver de su esposo, bien a ella, bien a los demandados, padres del fallecido. Problema que ha de ser resuelto en el primer sentido, pues una cosa son la naturaleza de dominio público de los cementerios municipales y las prerrogativas que los Ayuntamientos poseen en materia de policía mortuoria, cuestiones de indudable naturaleza pública, que aquí no se discuten ni ventilan, y otra muy distinta son las controversias que se susciten entre los particulares sobre el dominio, con la facultad de disposición que lo integra, de los restos mortuorios, o sobre el derecho de enterramiento, materias éstas que por no afectar a aquel dominio público, ni a aquellas prerrogativas municipales, son de la competencia de la jurisdicción civil. En este sentido, la Sentencia de 16- Ene. 1996, de la Sala 3.ª, del TS, viene a declarar -aunque de manera tangencial- que no le corresponde juzgar a quien de las partes intervinientes le corresponde el derecho sobre los restos mortales de su madre.
Extinguida la personalidad civil por la muerte de la persona (art. 32, párr. primero, del CC), o lo que es igual, dejando de existir la persona desde el momento de la muerte, pasando de ser sujeto del derecho, simple objeto jurídico, aunque de naturaleza especial. El núcleo gordiano de la controversia lo constituye ahora el determinar quién es el titular dominical de los restos mortales, la viuda o los padres u otros familiares, en este caso los padres del fallecido. Pues bien, llegados a este punto, es clara la laguna legal existente en nuestro derecho privado, y ante este vacío no cabe otra alternativa que la de recurrir, por un lado, al procedimiento analógico, y a la par, y por si ello no fuera suficiente para llenar esa laguna, a la costumbre (arts. 4.1 y 1.3. del mismo código).
El art. 1894, párr. segundo, del CC, aplicado analógicamente al caso contemplado, nos lleva a dar preferencia al cónyuge viudo sobre los padres del fallecido. Parece lógico que si el precepto citado impone la obligación de satisfacer los gastos funerarios del difunto a aquellos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle, y el art. 143, núm. 1, establece como
alimentista, habrá que entender entonces, de manera análoga, que es también al cónyuge, primer alimentante, a quien corresponde el derecho sobre los restos mortales del difunto. Sin que a lo hasta ahora razonado se oponga el contenido de los arts. 807, 93, 935, 943, 944 y demás cc., reguladores de los derechos legitimarios de los herederos forzosos y del orden de sucesión intestada, pues el viudo tiene la condición de heredero forzoso y ostenta derechos legitimarios concretados en un derecho de usufructo aun concurriendo con descendientes o ascendientes, tal como se infiere del propio tenor del primero de los artículos citados, ya que mientras para que un ascendiente ostente la condición de heredero forzoso es preciso que no haya descendientes («a falta» de descendientes, dice ese artículo), esa expresión excluyente de descendientes y ascendientes, no se utiliza, en cambio, para que el cónyuge reúna aquella condición.
En segundo lugar, la costumbre, entendida como el uso social continuado y uniforme, llevaría como fuente del derecho de segundo orden, o en defecto de ley, nos llevaría a idéntica conclusión. Y es que en una situación de normalidad matrimonial, y de convivencia conyugal bajo un mismo techo, los usos sociales ponen de relieve que es al viudo, y no a los padres del fallecido, a quien compete las decisiones relativas al tiempo, lugar, modo, y demás circunstancias que rodean al entierro y funeral, en una atribución por la realidad social imperante de una amalgama de derechos y cargas en favor y a costa de aquél (...)»
CONCLUSIONES
1ª.- El Ayuntamiento tiene plena facultad para decidir sobre el derecho funerario resolviendo sobre aquellas cuestiones que afecten a esta materia.
2ª.- El Ayuntamiento carece de facultades para decidir en relación a los derechos sobre los restos mortuorios, dado que se trata de un ámbito civil, si no existe anuencia de todos los herederos.