POLÍTICA NACIONAL AMBIENTALNORMAS TÉCNICAS
III.2. Origen y desarrollo del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Es preciso reconocer en la National Environmental Policy Act de 1969 (publicada el 1º de enero de 1970) de Estados Unidos de Norteamérica, el primer antecedente jurídico sobre este tema30.
Instaura un procedimiento que ayuda a “crear y mantener unas condiciones bajo las cuales el hombre y la naturaleza pueden existir en una armonía productiva” (sec. 101(a)), a través de la introducción de información ecológica en la planificación y desarrollo de los proyectos31.
Ya en 1970, fueron elaboradas por el Consejo para la Calidad Ambiental, las guías sobre EIA para las agencias federales, vinculadas a estas materias, las cuales con posterioridad han sido desarrolladas por el sistema judicial norteamericano32.
Uno de los aspectos más relevantes de este Sistema corresponde a la flexibilidad para la determinación de la procedencia del EIA33, sin perjuicio de lo cual, verificándose los siguientes factores, esta resulta incuestionable:
a. “Debe tratarse de cualquier recomendación o informe sobre un proyecto de legislación o de acciones que una agencia tenga que realizar.
b. Estas acciones deben ser federales por naturaleza.
30 Ver HECTOR PEÑA, “El Proceso de Impacto Ambiental en USA y sus Requisitos Legislativos”,
Acta de la Primera Reunión Nacional sobre Evaluación de Impacto Ambiental”, 1993, CONAMA,
Chile, págs. 4-1 a 4-5.
31 ARLUCEA RUÍZ, E.: “Prevención y Participación como Elementos Centrales del Procedimiento de
Evaluación de Impacto Ambiental”, en Revista Vasca de Administración Pública IVAP Nº 40, Septiembre-Diciembre 1994.
32 Ver JOHN C. MUELLER, “El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en Estados Unidos”,
Baker & Hostetler Llp, Los Angeles, California, E.E.U.U., Grasty Quintana & Cia - Cámara Chileno- Norteamericana de Comercio, Santiago, Chile, 1997.
33 Ver ROSA COMELLA DORTA, “Régimen Jurídico de las Declaraciones de Impacto Ambiental en
el Derecho Estadounidense”, Memoria presentada para la colación del título de Doctor en Derecho, dirigida por el profesor Dr. D. Fernando López Ramón, España, 1995.
c. La acción propuesta debe afectar significativamente el medio ambiente humano”34, cuestión que se resuelve caso a caso.
Resulta interesante verificar de lo anterior, la consideración que se hace respecto del nivel de conflictividad y oposición que generará un proyecto en la población.
Este es un buen ejemplo del elevado rol que le otorga este modelo, a la participación ciudadana, la cual se desarrolla a lo largo de todo el proceso, canalizándose fundamentalmente a través de las audiencias públicas.
Sobre el procedimiento cabe señalar que, en los EIA, la agencia competente será normalmente la que reciba la solicitud, a pesar de que en el proceso participen de hecho varias agencias, resolviéndose las discrepancias que surjan entre éstas, mediante mecanismos de negociación.
Para ROSA “la nota formal más sobresaliente” de este modelo, es el establecimiento de un “cauce procedimental singularizado” para las evaluaciones, tema en el cual LEE establece tres etapas fundamentales:
“1º Preparación de un E.I.S35 provisional.
2º Sometimiento del E.I.S. provisional a una fase de revisión o consulta institucional y pública.
3º Redacción del E.I.S. final o definitivo36”.
Para la determinación de la magnitud de los impactos, es decir, si se tratan de efectos significativos o no, se realiza una pre-evaluación, que tiene por finalidad establecer la procedencia del EIA y subsecuentemente los aspectos más relevantes a ser
34 Ver el artículo de JAIME UNDURRAGA M., publicado por el Centro de Estudios Públicos, 1994,
“Evaluación de Impacto Ambiental, el Sistema Norteamericano y el de la CE”, Santiago, Chile.
35 E.I.S.: Environmental Impact Statement.
36 NORMAN LEE, “Environmental Impact Assesment: a review”, en Applied Geography, núm. 3,
incorporados en el análisis, y que están respaldados por los correspondientes permisos federales. A esta etapa se la denomina “Scoping”37.
Efectivamente este modelo establece una Evaluación Ambiental “previa”, consistente en un documento público, conciso, que tiene por objeto prever en forma sumaria, la evidencia o información que permita decidir la pertinencia de presentar un Estudio de Impacto Ambiental.
Una vez realizada la evaluación previa, si la respuesta es conducente, se debe realizar un EIA cumpliendo todas las exigencias de la NEPA38, o las leyes vigentes en el Estado en que se realiza el proyecto. Finalmente, el procedimiento termina con un informe público, el cual debe ser evaluado por la autoridad competente.
Cabe destacar que, esta ley ha sido complementada con el correr del tiempo, y es así, por ejemplo, cómo se estableció que los EIA no deben contener más de 150 a 300 hojas39. “Esto se debió a que se presentaban EIA con innumerables hojas, que en su contenido eran poco sustanciosas y se desviaba el objetivo principal de éste”40. Sobre el punto, los Parágrafos 1.502.2 (9) y 1.502.12. establecen que “los estudios de impactos deberán ser analíticos más que enciclopédicos”, y “deberá utilizarse un lenguaje simple y adoptarse un plan claro evitando repeticiones41”.
La NEPA no establece una definición de Evaluación de Impacto Ambiental, limitándose en la sección 102 letra c del Título I a fijar determinadas exigencias sobre los EIA, los cuales deben incluir toda recomendación e informe sobre propuestas de legislación y otras acciones, ya sean gubernamentales o no, que afecten
37 El “scoping” constituye la decisión de los temas que debe cubrir la Evaluación de Impacto
Ambiental. A su vez el “screening” es la determinación de si una Evaluación de Impacto Ambiental, es necesaria en un caso particular.
38 NEPA: National Environmental Protection Agency.
39 Environmental Impact Assesment: Integrating Environmental Protection and Development
Planning, Environmental Law Institute, Washington, 1991.
40 LUIS ALBERTO OLCAY CÁRDENAS, Proposición de una Metodología para Elaborar Estudios
de Impacto Ambiental y Declaraciones de Impacto Ambiental de Nuevos Proyectos en la Minería del Cobre, Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas, Departamento de Ingeniería
Civil, Santiago, 1995.
significativamente la calidad de vida42. Los contenidos mínimos de los EIA deben contemplar a lo menos la siguiente información:
a. Identificación del impacto ambiental de la acción propuesta. b. Determinación de los impactos negativos inevitables. c. Diagnóstico ambiental de alternativas.
d. Establecimiento de la relación entre el uso local de corto plazo del ambiente humano y el aseguramiento de la productividad de largo plazo de los recursos.
e. Determinación de cualquier compromiso irreversible de los recursos involucrados, si se implementa la acción43.
De los contenidos antes mencionados, se consideran principales el primero y tercero, haciéndose hincapié en la consideración de alternativas o de opciones44 (sobre localización, tecnologías, y otras). Las opciones a considerar, en todo caso, son sólo las opciones consideradas razonables45.
Es preciso reconocer que la legislación norteamericana influyó indudablemente en el Derecho Europeo, el cual desarrolla el tema a través de varios Programas inspirados en el principio preventivo46, y que se traducen finalmente en la Directiva 85/337 sobre Evaluación del Impacto Ambiental y el Acta Única Europea, las cuales se nutren de experiencias y disposiciones propias, en particular la francesa47.
El caso del derecho francés resulta particularmente interesante, ya que, al contrario del sistema norteamericano y de la totalidad de los sistemas latinoamericanos, como lo señala ROSA, no se estableció un “procedimiento ad hoc, ni siquiera se añadió una
42 National Environmental Policy Act, publicada el 1º de enero de 1970. 43 Ibid, UNDURRAGA .
44 Para una mayor profundización, ver a JUAN ROSA M., Régimen Jurídico... op. cit., pág. 60 y
siguientes.
45 Por la relevancia del tema ver así mismo, la política de evaluación de impacto ambiental del Banco
Mundial, la cual se encuentra en la Directiva Operacional 4.01, en Banco Mundial. Libro de Consulta de Evaluación Ambiental, Vol I, II, III, Washington D.C. 1992; como también la normativa del BID, en CEPAL, Evaluaciones de Impacto Ambiental en América Latina y el Caribe, 1991.
46 Ibid, JAQUENOD, pág 238.
47 Para una mayor profundización en el modelo norteamericano, ver a JUAN ROSA M, Régimen
fase procedimental, únicamente, y en el mejor de los supuestos, se adicionó a los expedientes administrativos una nueva pieza documental”. 48
Otro de los aspectos curiosamente complejos del modelo francés, es la opción de la Ley “por una previa evaluación del objeto de evaluación de impacto, eliminando las categorías de acciones no específicas” como así mismo la adopción de un “modelo de lista negativa como sistema de determinación del ámbito material de los estudios de impacto49”.
Como refiere ENRIQUE ALONSO GARCÍA, “uno de los aspectos claves de la discusión comunitaria50”, particularmente relevante, que perfila el sistema europeo, es el de incorporar catálogos o listas de proyectos51, respecto de los cuales la evaluación de impacto ambiental es obligatoria (Anexo I), estableciendo además otros cuya evaluación es opcional (Anexo II)52, circunstancia que a pesar de la sustitución de textos es básicamente mantenida por la Directiva 97/11/CE. 53
48 En consecuencia, y como el mismo autor señala, el modelo francés de Evaluación de Impacto
Ambiental se puede resumir en las siguientes notas características:
“1.º No crea un procedimiento, sólo se consagra un principio de todo proceso de toma de decisión. 2.º Para impregnar a los procedimientos reglamentarios existentes del nuevo principio se modifican aquéllos.
3.º Se crean los estudios de impacto como particular instrumento, aunque no el único, del principio consagrado”.
Para una mayor profundización en el modelo francés, ver a JUAN ROSA M, op. cit, págs. 83 y y siguientes. Así mismo ver a MICHEL PRIEUR, Droit de l´environnement, 3º edición, 1996, Edit. Dalloz 1996.
49 JUAN ROSA M. Régimen Jurídico... op. cit., pág. 92.
50 Ver, ENRIQUE ALONSO GARCÍA, El Derecho Ambiental de la Comunidad Europea, Vol I: El
marco Constitucional de la Política Comunitaria de Medio Ambiente. Aplicación de la Legislación Ambiental Comunitaria. Cuadernos de Estudios Europeos, Fundación Universidad Empresa, Edit. Civitas, 1993, España, pág. 122 .
51 Sin perjuicio de lo cual y como lo aclara JUAN ROSA M., en la experiencia americana un “punto
notable, - y que parece haber pasado inadvertido por los autores españoles que la han tratado - es que tanto de las Directrices del CEQ, en virtud a las cuales las distintas Agencias han elaborado listados de acciones sometidas a evaluación”, op. cit. pág. 67.
52 Así lo expresaba el artículo 4º de la Directiva 85/337/CEE, la cual señalaba:
“1.- (....) los proyectos pertenecientes a las clases enumeradas en el Anexo I se someterán a una evaluación de conformidad a los artículos 5 a 10.
Como puede notarse, la gran diferencia la establece el numeral 2do), ya que desagrega o precisa el anterior criterio único, que se traducía en la evaluación de los proyectos del Anexo II, cuando los Estados miembros consideraban que sus características lo exigían.
Este cambio estructural que introduce la nueva Directiva se manifiesta en la creación de una “segunda puerta de entrada” al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, flexibilizándolo al incorporar los criterios de selección del Anexo III.54 Cabe hacer presente que esta variación involucra dos alternativas, la de los criterios previamente establecida y la de la determinación caso a caso.
Este acercamiento al modelo norteamericano constituye un gran paso modernizador, y una respuesta cierta, realista y gradual a las históricas falencias del modelo europeo.
2.- Los proyectos pertenecientes a las clases enumeradas en el Anexo II, se someterán a una evaluación de conformidad con los artículos 5 a 10, cuando los Estados miembros consideren que sus características lo exigen.”
53 Precisamente esta nueva Directiva señala en su artículo 4:
“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 2, los proyectos enumerados en el Anexo I serán objeto de una evaluación de conformidad con lo establecido en los artículos 5 a 10.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 2, por lo que respecta a los proyectos enumerados en el Anexo II, los Estados miembros determinarán:
a) mediante un estudio caso por caso, o
b) mediante umbrales o criterios establecidos por el Estado miembro, si el proyecto será objeto de una evaluación de conformidad con lo establecido en los artículos 5 a 10.”
Sobre los contenidos de los catálogos de proyectos establecidos en los Anexos de ambas Directivas, el
Anexo I de la Directiva 85/337 establecía 9 tipos de proyectos , lista que la Directiva 97/11/CE amplía
en su correspondiente Anexo I, a 21 tipología de proyectos, incorporando por primera vez la actividad minera extractiva a cielo abierto, dejando la minería subterránea en el Anexo II.
Los términos de la nueva Directiva resultan particularmente interesantes ya que operan en función de superficie afectada y no de producción del proyecto, como ocurre en la generalidad de los casos. “19. Canteras y minería a cielo abierto, cuando la superficie del terreno abierto supere las 25 hectáreas, o extracción de turba, cuando la superficie del terreno de extracción supere las 150 hectáreas.”
Sobre este punto ver ANEXO XXII de este trabajo.
54 El ANEXO III de la Directiva 97/11/CE, establece los Criterios de Selección Contemplados en el
Los aspectos significativos a considerar por la Directiva, además del proyecto mismo y sus características, son sus dimensiones y localización, para lo cual también deben evaluarse diversas opciones o alternativas, y las características del potencial impacto. Los contenidos de los estudios corresponden a pautas estándares internacionalmente aceptadas55, como así mismo, el elevado rol que se le otorga al tema de la
participación ciudadana56.
Sobre el punto anterior corresponde hacer notar que uno de los grandes avances introducidos por la Directiva 97/11/CE, es la posibilidad del promotor de presentar una solicitud para la aprobación de sus “términos de referencia” sobre los contenidos mínimos o información, que debe suministrar en el respectivo EIA57.
55 El artículo 3º de la mencionada Directiva 85/337 CEE, se mantiene prácticamente invariado:
“La evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente identificará, describirá y evaluará de forma apropiada, en función de cada caso particular y de conformidad con los artículos 4 y 11, los efectos directos e indirectos de un proyecto sobre los factores siguientes:
- el hombre, la fauna y la flora;
- el suelo, el agua, el aire, el clima y el paisaje;
- la interacción entre los factores mencionados en los guiones primero y segundo; - los bienes materiales y el patrimonio cultural.”
Sobre este artículo la Directiva 97/11CE, cambia la palabra “hombre” por “ser humano”. Así mismo al cambiar de orden los criterios 3º y 4º, debe considerarse la interacción de los dos primeros factores, con los bienes materiales y el patrimonio cultural.
56 Sobre los contenidos mínimos del EIA es preciso advertir la incorporación del numeral 3, del
artículo 1 de la Directiva 97/11/CE, el cual fija la información que el promotor debe proporcionar: - “ una descripción del proyecto que incluya información sobre su emplazamiento, diseño
y tamaño,
- una descripción de las medidas previstas para evitar, reducir, y, si fuera posible, compensar, los afectos adversos significativos,
- los datos requeridos para identificar y evaluar los principales efectos que el proyecto pueda tener en el medio ambiente,
- una exposición de las principales alternativas estudiadas por el promotor y una indicación de las principales razones de su elección, teniendo en cuenta los efectos ambientales, - -un resumen no técnico de la información mencionada en los guiones anteriores.”
57 Ver Artículo 1 apartado 7) número 2, que introduce un “procedimiento que permita al promotor
obtener una opinión de las autoridades competentes sobre el contenido y extensión de la información que ha de elaborar y suministrar con miras a la evaluación” como lo señala el considerando (11) de la Directiva 97/11/CE.
Todos estos lineamientos deben obligatoriamente ser transpuestos a las legislaciones internas de cada país de la U.E, lo cual en el modelo Español, significó un esfuerzo legislativo significativo.
Sobre los aspectos procedimentales y siguiendo en este punto a don RAMÓN MARTÍN MATEO58, las etapas centrales son las siguientes:
“a. Comunicación del promotor al órgano ambiental de la intención de realizar el proyecto.
b. Realización facultativa de las consultas previas. c. Redacción del estudio por el promotor.
d. Información pública del estudio con el proyecto base. e. Declaración de Impacto por el órgano ambiental.
f. Resolución final sobre el proyecto o actividad principal por la autoridad sustantiva. g. Intervención del Consejo de Ministros, en caso de discrepancias.”
Como queda claro no se trata de un acto de mero trámite, “sino de un acto de efectos materiales y de trascendencia sustantiva, análogo a los informes que las entidades públicas o los particulares presentan en el procedimiento para la aprobación de los planes urbanísticos” que, “obligan a un estudio y respuesta a cada una de las alegaciones e informes presentados”59.