Profesor
EDUARDO ASTORGA J.
COLECCIÓN
GUÍAS DE CLASES
COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 39
DERECHO AMBIENTAL
Profesor
EDUARDO ASTORGA J.
S A N T I A G O
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesEdita:
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Dirección de Extensión, Investigación y Publicaciones – Comisión de Publicaciones Lord Cochrane 417
Santiago-Chile 582 6304
Registro de propiedad intelectual Nº 144.632 © Eduardo Astorga J.
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor.
Primera edición, 2005 Comisión de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses José Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre Responsable de esta edición: Nelly Cornejo Meneses [email protected]
Diagramación, www.entremedios.cl
Serie: Colección Guías de Clases Nº 39 Impresión:
Impreso en los sistemas de impresión digital Danka.
PRÓLOGO
Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los contenidos de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de Clases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la Colección Temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los señores profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos. Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.
Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incentivar esto último.
Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, únicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.
VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA
Decano
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Central de Chile
SUMARIO
Presentación 9
I. GESTIÓN AMBIENTAL 9
I.1. OBJETIVOS GESTIÓN AMBIENTAL 10
I.2. LÍNEAS DE ACCIÓN DE LA GESTIÓN AMBIENTAL: 11 CINCO OBJETIVOS CONCRETOS QUE SE COMPLEMENTAN
SINERGICAMENTE
I.3. COMPONENTES DE LA GESTIÓN AMBIENTAL 11
I.4 PRINCIPIOS POLÍTICA AMBIENTAL CHILENA 13
I.5. OBJETIVO GENERAL DE LA POLÍTICA AMBIENTAL 16
I.6. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 17
I.7. INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL – FUNCIONES 19
I.8. LA INSTITUCIONALIDAD DE CONAMA 21
I.9. FUNCIONES DE LA CONAMA (Artículo 70 de la Ley 19.300) 21
I.10. INSTITUCIONALIDAD COMPARADA 24
II. LEGISLACIÓN 27
II.1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL 28
II.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1980 29
II.3. RECURSO DE PROTECCIÓN 31
II.4. LEGITIMIZACIÓN ACTIVA: ACCIÓN POPULAR 32
II.5. ¿LEY MARCO? 33
II.6. LEY 19.300 33
II.7. INSTRUMENTOS DE LA LEY 19.300 34
II.8. DEFINICIONES 34
III. SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL –SEIA– 41
III.1. INTRODUCCIÓN 41 III.2. ORIGEN Y DESARROLLO DEL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE
IMPACTO AMBIENTAL.
51 III.3 LA TENDENCIA ACTUAL EN LOS MODELOS MÁS DESARROLLADOS. 58 III.4. AMBITO DE APLICACIÓN DEL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE
IMPACTO AMBIENTAL
64 III.5. CRITERIOS DE EVALUACIÓN – ARTÍCULO 11 DE LA LEY 19.300 70
III.6. LOS CRITERIOS DEL ARTÍCULO 11 72
III.7. CONTRATO DE SEGURO POR DAÑO AMBIENTAL 77 III.7.1. Autorización provisoria de un proyecto o actividad 78 III.7.2. Precisiones en el seguro por daño ambiental y en la solicitud de
autorización provisoria (SAP)
78
III.8. PROCEDIMIENTO DEL SEIA 80
III.8.1 El procedimiento básico 82
III.8.2 Órganos, competencias y procedimientos 85 III.8.3 Rasgos esenciales del procedimiento autorizatorio ambiental chileno. 88 III.8.4. La “Ventanilla Única”, una expresión concreta y funcional del principio
preventivo.
90 III.8.5. Vinculación entre los procedimientos autorizatorios sectoriales y el
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
97 III.8.6 La “Adenda” al Estudio de Impacto Ambiental 100 III.9. MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL SISTEMA
NORMATIVO AMBIENTAL CHILENO.
102 III.9.1. El perfil participativo del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. 103 III.9.2. El rol de los municipios en el ámbito del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental.
107 III.10. PLAN DE MANEJO AMBIENTAL MÍNIMO POR COMPONENTE
AMBIENTAL (ART. 12 LEY).
108 III.11. PLAN DE SEGUIMIENTO AMBIENTAL Y DE LA FISCALIZACIÓN 110 III.12. ULTIMAS MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL SEIA 111 III.13. MECANISMOS DE RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA 120 III.14. PROBLEMAS ESTRUCTURALES DEL SEIA CHILENO 122 III.14.1. El sistema brasileño: un modelo comparado 123
IV. PROCEDIMIENTO PARA LA DICTACTAR LAS NORMAS PRIMARIAS Y SECUANDARIAS DE CALIDAD AMBIENTAL
129 IV.1. DEL PROGRAMA DE DICTACIÓN DE NORMAS PRIMARIAS Y
SECUNDARIAS DE CALIDAD AMBIENTAL Y NORMAS DE EMISIÓN
133 IV.2. ELABORACIÓN DEL ANTEPROYECTO DE NORMA 133 IV.3. ETAPA DE DESARROLLO DE ESTUDIOS CIENTIFICOS 134 IV.4. DE LA CONSULTA Y ORGANISMOS COMPETENTES PÚBLICOS Y
PRIVADOS
135 IV.5. ETAPA DE ANÁLISIS DE OBSERVACIONES FORMULADAS 136 IV.6. PROCEDIMIENTO Y CRITERIOS PARA LA REVISIÓN DE LAS NORMAS
VIGENTES
137
IV.7. PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN 138
IV.8. PROCEDIMIENTO DE DICTACIÓN DE NORMAS DE CALIDAD 139
V. LOS PLANES DE PREVENCIÓN Y DESCONTAMINACIÓN 140 V.1. EL PLAN DE PREVENCIÓN Y DESCONTAMINACIÓN DE LA REGIÓN
METROPOLITANA
141 V.2. PROYECTO DE LEY DE BONOS DE DESCONTAMINACIÓN 145
VI. RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL 145
VI.1 ACCIÓN POR DAÑO AMBIENTAL 146
VI.2 CRITERIOS EVALUACIÓN: DAÑO AMBIENTAL TRATADO CHILE-CANADA
148 VI.3 CRITERIOS AVALUACIÓN DAÑO AMBIENTAL LEY DE COSTAS DE
ESPAÑA
148 VI.4. CONSIDERACIONES RELEVANTES AL REGIMEN DE
ESPONSABILIDAD EN CHILE
148
VII. FISCALIZACIÓN 149
VIII. PRINCIPAL LEGISLACIÓN DE RELEVANCIA AMBIENTAL VIGENTE EN CHILE
150
DERECHO AMBIENTAL
PresentaciónLuego de más de una década impartiendo clases de Derecho Ambiental en diversas universidades, se hace una obligación disponer de los antecedentes, materiales y referencias bibliográficas mínimas, que sirvan de soporte a un curso básico de Derecho Ambiental. Para estos efectos, el siguiente texto sin pretender ser un manual en la materia, ni menos tener el carácter de exhaustivos constituye un aporte a los estudiantes, en formato de apuntes de clases.
Deseo agradecer la colaboración y el uso de materiales de Ramón Martín Mateo, Raúl Brañes, Pablo Daud, Martín Astorga, Loreto Pavez, Sergio Praus, José Agustín Ramírez, y Jorge Troncoso, CONAMA, Secretaría Ejecutiva de Medio Ambiente y Territorio del MOP, entre otros.
I. GESTIÓN AMBIENTAL
Un punto de partida funcional, concreto, y omnímodo, que nos permita finalmente arribar al concepto, principios, e instituciones del Derecho Ambiental, es de la
gestión ambiental, entendida esta como la incorporación de la variable ambiental en
la toma de decisiones tanto en el ámbito público como privado. Se trata de comprender que el componente ambiental, constituye una variable más en la ecuación del desarrollo.
• Comprender desde un inicio esta perspectiva y la función de la temática ambiental dentro de la gestión global del país, constituye un requisito esencial, para el análisis de los modelos administrativos e institucionales.
• Comprenderlo además desde el punto de vista de la titularidad de los proyectos, nos brinda la posibilidad de una incorporación oportuna en el diseño de los mismos.
I.1. OBJETIVOS GESTIÓN AMBIENTAL
Según el Acta Única de la Unión Europea, la Gestión Ambiental tiene por objetivo “Conseguir una elevada calidad ambiental para la sociedad”. Para estos efectos es requisito la integración de factores y procesos que forman el sistema ambiental, siendo sus consecuencias notables en el estilo de desarrollo y en las actividades que lo soportan.
“Se trata de conducir y manejar los factores ambientales y las actividades que les afectan, actuando sobre el comportamiento de los agentes implicados para conseguir una alta calidad ambiental” (Domingo Gómez Orea).
El concepto de calidad ambiental corresponde al “estado del medio definido por el nivel optimo de desarrollo de los componentes vivos del sistema, en particular del hombre y de los cuales éste depende para substituir” (Jaime Hurtubia – CEPAL), e involucra dos ámbitos:
• recursos naturales • contaminación.
Es preciso no confundir este concepto con el de calidad de vida, cuestión que desde nuestra óptica no guarda ninguna relación con el objeto de resguardo y promoción del derecho ambiental. A este nivel cabe señalar que lo que hace el Derecho Ambiental, así como cualquier otra disciplina jurídica es regular conductas humanas, en este caso que afecten al Medio Ambiente, concepto que para los efectos de este curso lo recogeremos de la definición del artículo 2º letra ll) de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Se trata evidentemente de una definición legal, con una serie de limitaciones teóricas, pero que en términos prácticos constituye una muy buena definición desde la perspectiva del ejercicio del derecho.
Medio Ambiente: Es “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.
I.2. LÍNEAS DE ACCIÓN DE LA GESTIÓN AMBIENTAL:
CINCO OBJETIVOS CONCRETOS QUE SE COMPLEMENTAN SINERGICAMENTE1.
En cada uno de los siguientes objetivos, es posible identificar diferentes instrumentos de gestión ambiental:
1. Prevenir degradaciones ambientales: (Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental).
2. Corregir actividades que generan o puedan generar degradaciones: (Planes de Prevención).
3. Recuperar, restaurar, reparar o rehabilitar espacios y factores degradados: (Planes de Descontaminación).
4. Potenciar la fortaleza del medio ambiente y de los factores que lo forman: (Planes de Manejo Ambiental).
5. Poner en valor recursos ambientales ociosos: (Áreas Silvestres Privadas).
I.3. COMPONENTES DE LA GESTIÓN AMBIENTAL
Para los efectos de este curso, los tres componentes esenciales de la gestión ambiental corresponden a:
La POLÍTICA AMBIENTAL que responde a la pregunta del ¿Qué hacer? La INSTITUCIONALIDAD que responde a la pregunta del ¿Quién lo hace? La LEGISLACIÓN que responde a la pregunta del ¿Cómo se hace?
Cada uno de estos tres aspectos o niveles, disponen de sus propios instrumentos o mecanismos para hacerse cargo de la temática ambiental, en sus respectivos ámbitos de acción.
La primera cuestión que hay que tener presente ya que confunde y genera conflictos dentro del Sistema de Gestión del país, es reconocer cual es el rol específico de cada
1 Sinergia: se refiere al efecto o resultado de los componentes o factores es mayor a la simple suma
uno de estos componentes. Por ejemplo, cuando se le pide al SEIA (Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental) que defina el “valor ambiental” de un territorio determinado, lo que se está haciendo es requerir de un procedimiento eminentemente técnico un pronunciamiento esencialmente político, para el cual debería existir una normativa y procedimientos participativos de al menos carácter regional para su definición. Tales son por ejemplo, los casos de Ralco, Gas Andes, Trillium, Alumysa, etc., en los cuales el origen del conflicto estuvo radicado precisamente en la indefinición de la “vocación natural de ese territorio”. Alojar la controversia en el SEIA, sólo provoca la deslegitimación de este notable y potente instrumento, cuyo funcionamiento supone previas definiciones en este tipo de materias. En Chile, evidentemente existe cierta dificultad para explicitar este tipo de definiciones, además de que no existen los instrumentos institucionales para hacerlo. Estamos acostumbrados, a que sea la autoridad la que defina en forma autónoma el que hacer, sin utilizar mecanismos de consulta previa a la ciudadanía.
La política ambiental del país la desarrolla la CONAMA, pero hasta la fecha el documento sobre “Política Ambiental del Gobierno de Chile”, que en su momento significó un avance en la materia, hoy resulta absolutamente insuficiente, dado principalmente a que los sectores no la han desarrollado en sus ámbitos de acción específica. Ejemplo de lo expuesto queda demostrado con la siguiente pregunta: ¿cual es la política ambiental del sector energético chileno?
Respecto de la institucionalidad, estructurada en el modelo de la CONAMA, cabría señalar que se trata de una apuesta institucional interesante que no cuajó dentro del esquema institucional chileno.
Basta preguntarse quién es responsable de las enfermedades que se verifican cada invierno producto de la contaminación atmosférica. Es posible identificar a lo menos 6 o 7 autoridades a cargo parcialmente del tema, pero nadie identificable como verdadero responsable del mismo.
Política Ambiental ¿Qué hacer?
• Formula opciones de decisiones. • Formula cursos de acción. • Mejora gobernabilidad.
La política medioambiental del país debe establecer opciones de decisiones ¿Qué debo hacer?, estas decisiones afectan a todos o a sectores importantes de los habitantes del país e impactan la calidad del entorno en el cual habitamos.
Los cursos de acción dicen relación en la práctica con el como lo haremos. Por ejemplo respecto de la descontaminación de Santiago, lo primero que se hizo exitosamente fue bajar las fuentes fijas de contaminación y eliminar definitivamente todo el transporte público obsoleto.
Respecto de mejorar la gobernabilidad, esto se logra en la medida en que resulta posible involucrar a la ciudadanía y a los privados en la toma de decisiones por parte de la autoridad, generando niveles aceptables de “corresponsabilidad” en dichas decisiones. Esto evidentemente debe ser acompañado de cierto nivel de estabilidad de las decisiones.
I.4 PRINCIPIOS POLÍTICA AMBIENTAL CHILENA
La Ley 19.300, en el texto del Mensaje del Presidente de la República al Congreso Nacional, recoge y releva los siguientes principios:
• Preventivo • Contaminador / Pagador • Gradualidad • Realismo • Responsabilidad • Participativo
Preventivo: Mediante este principio se pretende evitar que se produzcan efectos
negativos sobre el entorno –daño ambiental– Este es el principio inspirador el Derecho Ambiental, y hasta la fecha, aquel en virtud del cual se han desarrollado la mayoría de los instrumentos de gestión ambiental. Y es obvio, resulta más eficaz, eficiente y menos oneroso para la gestión ambiental, prevenir, o prever resultados o efectos negativos que posteriormente restaurarlos o repararlos. Desde este punto de vista, resulta por tanto más razonable poner el acento en el SEIA y el régimen de
permisos, (gestión ex - ante), que focalizar la gestión y sus recursos en la función fiscalizadora. (gestión ex - post).
Por lo tanto en una eventual modificación de la Ley 19.300, entender las Declaraciones de Impacto Ambiental –DIA-, más que instrumentos preventivos, instrumentos esencialmente fiscalizables, y poner el acento ahí en la gestión, es un contrasentido.
Este principio también tiene una mirada desde el modelo económico. En efecto, el medio ambiente constituye un límite natural al sistema de mercado. Desde un punto de vista agrícola por ejemplo, es mucho más razonable resguardar el suelo agrícola, que construir y posteriormente demoler para recomponer el suelo agrícola a similares calidades.
El principio preventivo lo podemos ver representado además, en distintos instrumentos, tales como los planes de prevención, cuyo objetivo como lo veremos más adelante, es que evitar que se sobrepase la respectiva norma de calidad, así como en las propias normas de emisión y calidad, los planes de manejo, instrumentos económicos, etc.
Contaminador / Pagador: El principio contaminador-pagador, desde una primera
aproximación, se inspira en el principio anterior, y se expresa en la obligación que tiene el titular de todo proyecto o actividad, sea este público o privado, de internalizar las externalidades negativas de los mismos. Está evidentemente representado en distintos instrumentos, tales como el propio SEIA, el Proyecto de Bonos de Descontaminación que actualmente se discute en el Congreso Nacional, que establece un sistema de permisos de emisión transables, las normas de emisión y calidad, etc. La idea es que el que actualmente contamina o genera un impacto ambiental negativo, o el que lo haga a futuro, debe incorporar dentro de los costos de producción o los costos del proyecto o actividad, todas las inversiones necesarias para evitar la contaminación o el daño ambiental, lo cual se expresa en términos concretos desde barreras acústicas hasta los filtros de las chimeneas.
Gradualidad: Este principio tiene como objetivo el desarrollo y cumplimiento
paulatino de las metas establecidas por la Administración. El Derecho Ambiental debe ser eficaz, eficiente, es decir la norma debe cumplir el objetivo con el cual fue
creada, y debe ser reconocida y respetada por la comunidad. Esto significa que los estándares u obligaciones de la norma deben corresponder con una forma gradual de cumplimiento. Una vez satisfecha la norma es posible establecer nuevas o mayores medidas o exigencias. Esta es la principal razón de porque las normas de emisión y calidad en Chile deben ser revisadas cada 5 años (Artículo 32 de la Ley 19.300). Esta misma lógica se aplica en otros modelos tales como el alemán o español, en donde existe el “standt der Technick” o la “cláusula de progreso”, en virtud de la cual los estándares de las normas se actualizan y se hacen más exigentes en forma automática, en la medida que el desarrollo científico y tecnológico así lo sustenta.
Este principio lo podemos además vincular con otro principio, el del Realismo y que corresponde a que para establecer estándares ambientales, hay que tener presente la realidad social, política, cultural y en particular económica del país. Una norma podría establecer por ejemplo un estándar ideal con un riesgo bajísimo de mortalidad y morbilidad, sin embargo esta norma podría ser imposible de ser cumplida, por los altos costos que ello supondría. (Ejm una norma de arsénico muy exigente). Otra perspectiva para mirar el asunto queda claramente reflejada por ejemplo, en la norma Euro IV para motores diesel, ya que a pesar de ser una norma de última generación, no existe en Chile ningún mecánico certificado que pueda garantizar un ajuste correcto de válvulas inyectoras. Por lo tanto se requiere que la norma traiga aparejada una serie de medidas que permitan un cambio cultural en la materia.
Responsabilidad: El principio de responsabilidad consagrado en el artículo 51 y
siguientes de la Ley 19.300, establece que quien cause daño ambiental (definido en el artículo 2° de la ley 19.300) debe repararlo a su costa.
Esta nueva figura de responsabilidad civil, se expresa en una clásica obligación de “hacer” y consiste en la exigencia para los responsables, de reparar a su costa de todo daño causado.
Como veremos más adelante, la ley otorga acción no sólo a la víctima del daño sino también al Consejo de Densa del Estado, quien dispone de una Unidad especializada en la materia y bajo ciertas circunstancias y requisitos a las propias municipalidades. La limitación sin embargo, es el propio régimen de responsabilidad subjetiva, toda vez que los modelos más desarrollados tienden en la actualidad a sistemas de responsabilidad objetiva.
Participativo: Para garantizar una gestión ambiental adecuada se requiere que todos
sus actores tengan un rol activo en la misma –Como señalan los alemanes, en virtud del principio de cooperación, los tres actores fundamentales de la gestión ambiental– las ONG, el Estado, y los empresarios privados, tienen un rol relevante y equivalente.
Es un principio democrático que se ve reflejado tanto en el SEIA, como en el procedimiento para la dictación de normas de calidad, emisión y planes de prevención y descontaminación. La Ley 19.300, salvo en lo que respecta a la eventual intervención de los vecinos tratándose de Planes Reguladores Comunales, es la primera norma jurídica que establece procedimientos administrativos, en donde la participación ciudadana constituye un elemento preceptivo de la misma norma. Existe por tanto en estos casos la posibilidad de participar y formular observaciones a los Estudios de Impacto Ambiental, o a los proyectos de Planes y Normas, y estas opiniones deben ser ponderadas en la respectiva resolución. La idea de fondo con esta garantía del “derecho a la información”, es la de generar una adecuada
corresponsabilidad social en la toma de decisiones por parte de la autoridad. En
otras palabras, esto significa que los niveles de “riesgo máximo uniforme” que implican estas decisiones de la autoridad administrativa deben estar legitimadas y ser aceptadas (al menos teóricamente) por la ciudadanía.
En definitiva, la Política Ambiental – debe definir los principios rectores y objetivos básicos acerca de lo que el país se propone alcanzar en materia ambiental.
Depende de: (i) la realidad sociopolítica, capacidad técnica, ordenamiento jurídico, situación económica y las características ecológicas del territorio; y (ii) de la imagen prospectiva del país, es decir, el Objetivo Nacional que se quiera diseñar.
I.5. OBJETIVO GENERAL DE LA POLÍTICA AMBIENTAL
”Promover la sustentabilidad ambiental del proceso de desarrollo, con miras a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, garantizando un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental”.
Se expresa en la garantía a un medio ambiente libre de contaminación del artículo 19 N° 8 de la Constitución Política, y en Recurso de Protección en materia ambiental.
I.6. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1.- Recuperar y mejorar la calidad ambiental.
Implica dos objetivos dentro de uno. Recuperar un componente del medio ambiente cuando este deteriorado, y mejorar estos componentes, lo cual corresponde a una actividad permanentemente dinámica.
2.- Prevenir el deterioro ambiental.
Relacionado con las normas de calidad y de emisión, así como con otros instrumentos tales como el SEIA, tiene por objeto establecer la máxima alteración del entorno permitida, así como el máximo de concentración y períodos de sustancias contaminantes.
3.- Fomentar la protección del patrimonio ambiental y el uso sustentable de los
recursos naturales.
Ejemplo de protección del patrimonio es el SNASPE (Sistema Nacional de Áreas Protegidas del Estado), los Planes de Manejo que otorga la CONAF, las cuotas de captura de pesca, que otorga la SUBPESCA, etc.
4.- Introducir consideraciones ambientales en el sector productivo.
Esto se puede ejemplificar en un nuevo instrumento denominado APL (Acuerdos de Producción Limpia) son acuerdos públicos-privados en virtud de los cuales un determinado sector productivo incorpora avances tecnológicos o mejoramiento de su gestión ambiental (ISO 14000), y por parte del Estado, el compromiso de disminuir los márgenes de discrecionalidad, simplificación del SEIA tratándose de esos proyectos, adecuación de la acción fiscalizadora, etc., lo que significa ahorro de recursos del Fisco, produciéndose un beneficio mutuo, tanto para el sector privado como del sector público.
5.- Involucrar a la ciudadanía en la gestión ambiental.
Está relacionado con el principio participativo del artículo 4 de la Ley 19.300. Implica una especial responsabilidad para el Estado en el sentido de involucrar a la ciudadanía en su gestión. Un ejemplo es la “Pauta Presidencial sobre Participación Ciudadana”, del 2003.
6.- Fortalecer la institucionalidad ambiental a nivel nacional y regional.
Esta relacionado con el fortalecimiento de la función coordinadora y administradora de la CONAMA en tanto ente a cargo de la gestión ambiental del país. (Artículo 8 de la ley 19.300), así como de las propias atribuciones y funciones de los Órganos de la Administración del Estado con competencia Ambiental.
7.- Perfeccionar la legislación ambiental que desarrollan nuevos instrumentos de
gestión.
La temática ambiental, sus instrumentos y estándares van de la mano con el desarrollo científico y técnico. Esta es la principal razón de la necesidad de su constante revisión.
En Chile, además del carácter añejo y desarticulado de nuestra legislación ambiental, aún no ha sido totalmente superado. Incluso más, aun la autoridad no ha definido cual es el conjunto de normas que podríamos identificar con una certeza meridiana como legislación de relevancia ambiental.
Finalmente y en el ámbito de la política, un aspecto central aún no definido en nuestro modelo es el de la ordenación ambiental del territorio.
Esto se traduce en la necesidad de transformar de la Ley 19.300, en la Ley de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.
Si sumamos el porcentaje de territorio nacional regulado, (16% de SNASPE y 2% de legislación urbanística), nos daremos cuenta que más del 80% del país, salvo lo referido al permiso de cambio de uso de suelo, no dispone de normas jurídicas obligatorias que fijen y
ejecuten políticas vinculadas a la valoración y ordenación ambiental del territorio, lo que se traduce en requerir infructuosamente, como en tantas otras materias del SEIA tales definiciones, no resultando este instrumento un mecanismo idóneo para estos propósitos. Tampoco huelga decirlo, son idóneos para estos efectos, los Planes Regionales de Desarrollo Urbano, instrumentos sólo indicativos, que dan cuenta en esencia de la inserción de los centros urbanos en el territorio.
Del mismo modo el instructivo sobre “Criterios para actuaciones de las Comisiones Regionales del Medio Ambiente en el SEIA”, si bien establece ciertas reglas y criterios a objeto de garantizar la seriedad técnica y jurídica de las Resoluciones de las COREMAS, no resuelve los problemas estructurales de fondo.
En efecto, el SEIA es al menos conceptualmente un procedimiento técnico que, presupone la existencia de políticas previamente diseñadas para su adecuado funcionamiento. El ejemplo de Alumysa y tantos otros conflictos ambientales, hacen evidente la confusión conceptual respecto del SEIA, valioso instrumento de gestión que se convierte en una víctima inocente de este vacío normativo.
Por tanto, resulta indispensable fijar criterios de política, que queden plasmados en una futura modificación de la Ley de Medio Ambiente, en el sentido de incorporar a lo menos los criterios y procedimientos que permitan valorar y ordenar ambientalmente nuestros territorios.
I.7. INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL - FUNCIONES
Las funciones de CONAMA son:
1.- Ejecutar la política ambiental con sus recursos humanos, materiales y
financieros.
La CONAMA cuenta con personal, infraestructura y recursos para estos efectos. Así mismo los diversos Ministerios con competencia ambiental, disponen de Unidades especializadas a cargo tanto de las temáticas ambientales como de las territoriales y participación ciudadana (Ejm. El MOP y la SEMAT –Secretaría Ejecutiva de Medio Ambiente y Territorio).
2.- Establecer las políticas ambientales específicas.
La institucionalidad ya sea nacional o regional, tiene que determinar cuales son las políticas ambientales específicas para cada territorio.
3.-Promueve la coordinación dentro de la administración pública.
Se refiere a fortalecer la coordinación interministerial, función que corresponde a la CONAMA.
4.- Impulsa la concertación de acciones entre los sectores de la sociedad.
Esta tarea queda bien representada, en el esfuerzo de coordinación de sectores públicos y privados para los APL, y acuerdos marcos sin que estos dispongan de un formato jurídico específico.
5.- Facilita la transformación deliberada de una realidad.
Que el proceso de desarrollo y crecimiento del país se produzca siguiendo un determinado objetivo.
6.- Define e identifica responsables.
Establece quienes tienen competencias explícitas en determinadas materias (ejm. tipología proyecto) o a quienes corresponde el resguardo de los componentes del ambiente específicos (aguas, aire, suelo, recursos naturales, etc.).
7.- Descentraliza acciones a nivel sectorial, regional y local.
Esto se relaciona con la coordinación y el rol de los gobiernos regionales, las municipalidades y la participación ciudadana.
I.8. LA INSTITUCIONALIDAD DE CONAMA
Se trata de un organismo descentralizado, que se desconcentra territorialmente a través de las CONAMAS Regionales.
Artículo 69 Ley 19.300 señala que, “La Comisión Nacional del Medio Ambiente es
un servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonios propios, sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del ministerio Secretaría General de la Presidencia.”
I.9. FUNCIONES DE LA CONAMA (Artículo 70 de la Ley 19.300)
1. Proponer al Presidente de la República, las políticas ambientales de gobierno. 2. Actúa como órgano de consulta, análisis, comunicación y coordinación en materia
3. Mantener un sistema nacional de información ambiental, desglosada regionalmente de carácter público.
4. Administrar el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a nivel nacional, coordinar el proceso de generación de las normas de calidad ambiental y determinar los programas para su cumplimiento.
5. Colaborar con las autoridades competentes en la preparación, aprobación y desarrollo de programas de educación y difusión ambiental orientados a la creación de una conciencia nacional sobre la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental y a promover la participación ciudadana en ciertas materias.
6. Coordinar a los organismos competentes en materias vinculadas con el apoyo internacional a proyectos ambientales y ser junto con el Ministerio de Planificación y cooperación nacional en proyectos ambientales con financiamiento internacional.
7. Cuando hay una ONG que postule a un proyecto la CONAMA va ser la contraparte técnica que es el opuesto revisor de todas las acciones que este ejecutando el titular del proyecto.
8. Financiar proyectos y actividades orientadas a la proyección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental.
ORGANOS:
Los órganos que forman parte de la CONAMA son: el Consejo Directivo; el Consejo Consultivo; la Dirección Ejecutiva; y las COREMAS.
- CONSEJO DIRECTIVO
El artículo 71 de la Ley 19.300, establece que “La dirección Superior de la Comisión corresponderá a un Consejo Directivo integrado por el Ministro Secretario General de la Presidencia quien lo presidirá con el título de Presidente de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, y por los Ministros de Relaciones Exteriores; Defensa Nacional; Economía; Fomento y Reconstrucción, Planificación; Educación; Obras Publicas; Salud; Vivienda y Urbanismo; Agricultura; Minería: Transporte y Telecomunicaciones y Bienes Nacionales”
FUNCIONES DEL CONSEJO DIRECTIVO (Artículo 72)
1. Velar por la coordinación en materia ambiental entre los ministerios y servicios públicos.
2. Proponer al Presidente proyectos de ley y actos administrativos relativos a materias ambientales.
3. Promover la coordinación de las tareas de fiscalización que desarrollan los diversos organismos públicos y municipalidades.
4. Conocer del recurso de reclamación de estudios de impacto ambiental.
- DIRECTOR EJECUTIVO CONAMA
En el artículo 75 de la ley 19.300, señala que la CONAMA estará dirigida por un Director Ejecutivo, quien será designado por el Presidente de la República.
FUNCIONES MÁS RELEVANTES DEL DIRECTOR EJECUTIVO (Artículo 76)
1. Requerir a los organismos del Estado la información y antecedentes necesarios que estime pertinente con relación a su competencia.
2. Proponer al Consejo Directivo (Consejo de Ministros) el programa anual de actividades del servicio.
3. El Director de la CONAMA, concurre al Consejo Directivo con derecho a voz. 4. Designar a los Directores Regionales de la COREMA.
5. Conocer el recurso de reclamación en materia de las declaraciones de impacto ambiental, en el caso del artículo 20 de la Ley.
6. Vincularse técnicamente con los organismos internacionales dedicados al tema ambiental.
7. Previa aprobación del Consejo Directivo podrá crear y presidir comités y sub comités operativos para la coordinación o consultar determinadas materias del Derecho Ambiental.
- CONSEJO CONSULTIVO (ARTÍCULO 78)
Es presidido por el Ministro Presidente de la Comisión Nacional del Medio Ambiente e integrado por 2 científicos, 2 representante de organizaciones no gubernamentales, 2 representantes de centros académicos independientes que estudien o se ocupen de materias ambientales; 2 representantes del empresariado; 2 representantes de los trabajadores y 1 representante del Presidente de la República.
Entre las funciones del Consejo Consultivo según el artículo 79, está la de absolver las consultas que formule el Consejo Directivo, emitir opiniones sobre anteproyectos de ley y decretos supremos que fijen normas de calidad ambiental, de emisión, de preservación, conservación, etc., y ejercer todas las demás funciones que le encomiende el Consejo Directivo y la Ley.
- COREMA- “COMISIONES REGIONALES DEL MEDIO AMBIENTE”
Las COREMAs se encuentran reguladas en el artículo 80 y siguientes de la Ley 19.300. Está integrada por el Director Regional de la COREMA, por el Intendente, Gobernadores, Secretarios Regionales de las carteras que están representadas en el Consejo Directivo, y 4 Consejeros Regionales. Se trata de la instancia política regional, cuya principal función es la de calificar ambientalmente los proyectos sometidos al SEIA. Evidentemente por su composición y el propio diseño procedimental, se trata de decisiones en donde sin perjuicio del componente ambiental de las mismas, se ponderan también sus alcances económicos, políticos y sociales.
Es preciso no confundirla con las CONAMAs Regionales, cuya dirección está a cargo del Director Regional de la CONAMA. Estas instancias regionales de carácter técnico, disponen de un Comité Técnico integrado por los Servicios Públicos con competencia en materia ambiental y que corresponden precisamente a los que revisan los EIAs y DIAs.
I.10. INSTITUCIONALIDAD COMPARADA
La moderna tendencia de los modelos institucionales ambientales, es la de perfilar a la autoridad ambiental, otorgándoles normalmente la figura de un Ministerio del Medio Ambiente. Esto ocurre en la casi totalidad de los países europeos, (España,
Alemania, etc.) muchos de los países latinoamericanos (Brasil, Ecuador, etc.), y la propia EPA norteamericana, que por su magnitud y características, podemos asemejarla a un ministerio, etc.
Se trata en muchos casos, fundamentalmente de una señal política dada al país, manifestando la relevancia del tema en la gestión global del mismo, uniendo competencias sectoriales vinculadas a recursos naturales.
La estructura será en consecuencia una autoridad normativa, ejecutora y fiscalizadora, que fije normas ambientales, (emisión, calidad, etc.) operacionalice el SEIA y otros instrumentos de gestión, y fiscalice su cumplimiento, concentrando atribuciones vinculadas a áreas protegidas, bosques, agua, aire, suelos, e incluso en ciertos casos a la ordenación ambiental del territorio.
Ahora bien, sin perjuicio de que en estas materias no existen verdades absolutas, correspondiendo un buen diseño institucional a aquel que efectivamente funciona en forma eficiente en el caso y la realidad concreta, la solución del Ministerio del Medio Ambiente, resulta la más coherente hasta ahora, ya que perfila políticamente el tema, situándolo en su exacta ubicación dentro del gabinete, identifica adecuadamente a las autoridades responsables de las decisiones adoptadas, evita duplicaciones competenciales, repeticiones de esfuerzos por parte de la administración, resolviendo adecuadamente las situaciones en que una misma institución tiene finalidades aparentemente contrapuestas (Caso de Conaf que tiene por finalidad el fomento forestal por una parte, y por la otra la administración del SNASPE).
Evita del mismo modo, y esto ya en el contexto del SEIA, el que la decisión ambiental final, de carácter eminentemente técnica, sea mediatizada por razones de carácter económico, político, etc., alojando la decisión final de los proyectos en el ministerio sectorial, el cual deberá incorporar la variable ambiental en su decisión multivariable, como un dato más del proyecto.
Este tema ha generado en Chile una gran confusión, ya que la decisión final de las COREMAS es básicamente una decisión política, lo cual libera a los ministerios sectoriales de su propia responsabilidad en la materia.
Un claro ejemplo sobre la materia, es el caso de un proyecto de tranque de relave minero, que en caso de España y otros en que la solicitud de autorización principal la otorga el Ministerio con competencia en la materia (en el caso de España el de Industria), el cual requerirá previo a su otorgamiento, una resolución favorable por parte de la autoridad ambiental (Ministerio de Medio Ambiente), así como de las otras reparticiones públicas involucradas. Sin embargo quien hace la calificación final y asume los costos políticos de esa decisión es el respectivo Ministerio de Industria. En Chile, el modelo institucional se encuentra agotado, no correspondiendo que la autoridad ambiental, sea la que le otorgue el “certificado de nacimiento” y responda por la totalidad de los proyectos sometidos al SEIA, hoy equivalentes desde su entrada en vigencia el año 97, a una suma total de aproximadamente US $ 70.000.000.000 millones de dólares
.-Se hace necesario por tanto dotar de una mayor jerarquía institucional a la CONAMA, por sobre sus facultades de mera administradora y coordinadora del SEIA. (Artículo 8º inciso 3ero).
En este ámbito, se deben aclarar los confusos roles de las Oficinas Regionales de CONAMA, (de carácter eminentemente técnico), y las Comisiones Regionales del Medio Ambiente, (de carácter eminentemente político), cuyas facultades se encuentran superpuestas en la Ley.
Corresponde en consecuencia, pensar en una institucionalidad a cargo de un Ministerio de Medio Ambiente, que asuma una serie de competencias sectoriales (aguas, rec. naturales, ordenación del territorio, etc.), con una Superintendencia de Medio Ambiente que regule y fiscalice las normas ambientales.
II. LEGISLACIÓN
Definición de Derecho ambiental - El gran Raúl Brañes define al derecho ambiental
como “un conjunto de normas jurídicas que regula las conductas humanas, que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción y tiene lugar en los organismos vivos y su sistema de medio ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos órganos”2.
De acuerdo con nuestra legislación y basados en el Artículo 2° de la Ley 19.300, el bien jurídico “medio ambiente”, está constituido por componentes bióticos, abióticos, naturales, artificiales, incluso culturales, en permanente interacción, definición amplia y rescatable le la Ley, pero que nos genera ciertas dificultades a la hora de acotar el concepto de responsabilidad por daño ambiental.
El Maestro Ramón Martín Mateo, quien originalmente circunscribía esta disciplina a los componentes agua y aire, - esenciales para la vida -, con el devenir del desarrollo del derecho ambiental, y en particular luego de la Cumbre de Río de 1992, incorporó finalmente también el suelo y la diversidad biológica como parte del bien jurídico medio ambiente y por tanto objeto del Derecho Ambiental.
Se trata en definitiva de un Derecho Administrativo Especial cuyo objeto de regulación son las acciones humanas que modifican o impactan significativamente las condiciones de existencia de los organismos vivos. Lo que queremos decir con significativo es que no cualquier acción resulta susceptible de regulación sino sólo aquellas que afectan de manera relevante al medio ambiente.
Cabe señalar finalmente a este respecto que, el bien jurídico protegido debe comprenderse desde la perspectiva de las funciones ambientales de los componentes del ambiente3.
2 Ver RAUL BRAÑES, Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Edit Fondo de Cultura Económica,
DF. México, 2000.
3 Ver EDUARDO ASTORGA J, “LA VALORACIÓN AMBIENTAL DEL TERRITORIO, UNO DE
LOS SERVICIOS AMBIENTALES DEL AGUA” La reconducción del territorio y su valoración
ambientalen función de los usos y calidades del agua, en Ponencias del Primer encuentro
II.1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL
Basado en Martín Mateo es posible identificar las siguientes características del Derecho Ambiental4:
1) Sustratum ecológico: Se refiere a que el objeto protegido por el derecho, es
precisamente el medio ambiente, de acciones que puedan afectarlo significativamente.
Esto se vincula con la clasificación de Rafael Valenzuela (profesor pionero de esta disciplina en Chile- U. Católica de Valparaíso), de la legislación ambiental en “deliberada” o “casual”.
En este sentido hay que consignar que buena parte de la legislación de “relevancia” ambiental chilena, está compuesta por normativa que fue creada con una finalidad distinta a la ambiental (ej. salubridad pública), y que “casualmente”, resguarda al medio ambiente. Hay normativa, dentro de la cual se destaca un sin número de convenios internacionales sobre la materia, las normas de emisión y calidad y la propia Ley 19.300, resultando el bien jurídico protegido precisamente el medio ambiente, cuya definición para estos efectos corresponde a la del artículo 2° de la Ley 19.300.
Sobre el punto Martín Mateo señala que el derecho ambiental estricto sensu esta conformado por aquellas normas jurídicas destinadas exclusivamente a proteger el medio ambiente, en tanto bien jurídico propio y específico.
2) Especialidad Singular: Dado que el ámbito de aplicación de la norma, no
puede –en general- ajustarse a los límites de las propias fronteras políticas entre países. La contaminación causada en un río, traspasará al país vecino, si es que no se dispone de mecanismos bilaterales o multilaterales que regulen la materia.
Chile por sus rasgos geográficos no tiene mayores problemas transfronterizos de contaminación lo cual se refleja en la falta de normativa que regule materias de esta naturaleza (salvo por ejemplo el Tratado Minero con Argentina).
4 Ver RAMÓN MARTIN MATEO, Tratado de Derecho Ambiental, Tomo I, Edit Trivium, Madrid,
3) Énfasis Preventivo: Esta rama del derecho ha puesto el acento hasta la fecha
en el desarrollo de sus instrumentos de carácter preventivo. Ejm. el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Evidentemente resulta mucho más eficaz, eficiente y económico prevenir el daño ambiental que repararlo posteriormente.
4) Componente técnico reglado: El Derecho Ambiental se nutre de un amplio
conjunto de especialidades, técnicas y ciencias. Quienes por tanto muchas veces entregan el contenido sustantivo de las normas son precisamente los especialistas. Son ellos por ejemplo, los que finalmente definen los márgenes de riesgo contenidos en las normas de emisión y calidad.
5) Vocación redistributiva: Se relaciona con el principio contaminador / pagador, en virtud del cual, quien vaya a generar una externalidad negativa al ambiente debe internalizarla a su costo, en la proporción del propio riesgo o potencial daño.
6) Primacía e intereses colectivos: En principio para el derecho ambiental, los derechos prioritarios a ser resguardados, son precisamente los derechos colectivos, por sobre intereses individuales.
Tal es el caso de la titularidad de la acción por daño ambiental, el derecho a denuncia ante la respectiva municipalidad, en incluso el Recurso de Protección.
II.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1980
El Artículo 19 N° 8 de la Constitución Política del Estado asegura a todas las
personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, señalando que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza, agregando que solo la ley puede establecer
restricciones especificas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.
Resulta interesante el que esta Constitución incorpore el derecho a vivir en medio ambiente libre de contaminación como un derecho que “emana de la naturaleza humana”, resultando en definitiva un avance en la materia.
Hay que tener claridad sí, que cuando la constitución asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, está refiriéndose al propio concepto de contaminación, establecido en el art. 2 de la ley 19.300 en su letra “c” como “la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energías o
combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente”.
Esto significa que la garantía existe y puede ser ejercida en tanto en cuanto el componente de que se trate, se encuentra caracterizado como contaminación y sus estándares regulados (ejm. normas de calidad y emisión vigente), pero no garantiza necesariamente un ambiente libre de todo agente contaminante.
Un aspecto particularmente complejo en ciertos casos, es el que dice relación con la identificación de la autoridad responsable (ej. Contaminación atmosférica de Santiago).
Agrega el citado artículo de la Constitución que es deber del Estado que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
Para estos efectos, y para comprender el alcance del término “preservación” debemos traer a colación la Convención de Washington, dado que el propio concepto de la Ley 19.300, no nos entrega mayores luces sobre la materia. Esta Convención, ratificada por Chile en 1967, asocia este concepto al de prohibición absoluta de explotación de recursos naturales y de realización de actividades comerciales con especies o áreas sujetas a un régimen de preservación. Precisamente esta categoría es aplicable a los parques nacionales y monumentos naturales, a diferencia del concepto de “conservación” el cual se vincula más bien a las reservas nacionales y santuarios de la naturaleza.
En efecto, la diferencia entre preservación y conservación consiste en que en la primera se prohibe la explotación de todo recurso que forme parte del patrimonio del
área (ejm. Parque Nacional Torres del Paine). En cambio en el caso de la conservación se permite la explotación racional de los recursos. Es decir se permite cierta actividad económica compatible con el área. (Ejm Reserva Nacional Río Clarillo o el Santuario de la Naturaleza Cascada de la Ánimas).
En consecuencia, lo que la Constitución resguarda son únicamente las áreas y especies en categoría de preservación, y no otras, como lo ha establecido en forma reiterada la jurisprudencia.
Respecto del principio de legalidad, íntimamente ligado y discutido en estas materias, (ejm. con la restricción vehicular), la Constitución establece que la ley es la única que puede establecer limitaciones o restricciones a otros derechos. En particular el derecho de propiedad se encuentra limitado por la “función ambiental” de la misma, en la medida que dicha limitación se encuentre respaldada por una norma de rango legal.
En efecto, el Artículo 19 N° 24 de la Constitución, establece que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que derivan de su función social, fundada en los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad publica y la conservación del patrimonio ambiental.
Nótese la imprecisión de la norma, que para este caso utiliza el concepto de conservación y no el de preservación, a pesar de sus diversos alcances como se explico anteriormente.
Ejemplo de lo expuesto, fue la declaratoria de monumento natural tanto del Alerce como de la Araucaria, para lo cual hubo que dictar una ley sobre la materia.
II.3. RECURSO DE PROTECCIÓN
Este recurso constitucional establece que toda persona afectada por un acto arbitrario
e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada que transgreda la garantía
constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, puede recurrir ante el tribunal competente, con el fin de requerir se ponga fin a dicha perturbación.
El recurso de protección en materia ambiental, a diferencia de otros derechos garantizados por la Constitución, procede sólo en contra de actos y no de omisiones. La otra limitación dice relación con el requisito copulativo de que se trate de actos ilegales y arbitrarios, y no disyuntivos como ocurre con el conjunto de otros derechos resguardados por este recurso.
Un buen ejemplo de lo expuesto es el Recurso de Protección presentado por Marcelo Castillo, en representación de la “bancada verde” en contra del proyecto de la “Nueva Central Térmica de Renca” a gas natural, la cual reconocía derechos históricos de emisión. En este caso la Corte Suprema señaló que efectivamente la Resolución de la Corema RM era ilegal, por haber reconocido derechos históricos de emisión, pero que sin embargo no era arbitraria, en razón de que existía cierta racionalidad en la misma, al reemplazar el combustible carbón por el de gas natural menos contaminante.
II.4. LEGITIMIZACIÓN ACTIVA: ACCIÓN POPULAR
• Corte Suprema en el caso de la Empresa Forestal Trillium Ltda., de fecha 19 de marzo de 1997, considerando 14, que establece (...), son titulares de este recurso, todas las personas naturales o jurídicas que habitan el Estado y que sufran una vulneración del derecho al medio ambiente libre de contaminación que asegura el artículo 19 Nº 8 de la Carta Fundamental.
Primeros casos de recursos de protección:
- Año 1985 Primer recurso de protección (CODEFF contra MOP) por extracción de aguas del lago Chungará. La Corte Suprema falló a favor del recurrente basada en la garantía de la buena fe internacional del país. (Ya que había sido Chile quien había solicitado a la UNESCO se declarara el Chungará como Reserva de la Biósfera).
- Año 1986 Rafael Asenjo presenta recurso en contra CODELCO, división Salvador, que botaba sus relaves mineros directamente al mar (caleta palitos en Chañaral), obligándolo a instalar un tranque relave.
Hoy día los tribunales de justicia, han rechazado la gran mayoría de los recursos de protección en materia ambiental presentados por la ciudadanía y las Ong´s.
Cabe agregar que en todos los grandes proyectos sometidos al SEIA se han presentado recursos de protección, los cuales han tenido como finalidad principal y real, servir como instrumento de negociación en la eventualidad de ser acogidos con orden de no innovar.
II.5. ¿LEY MARCO?
Se trata de un intento asimétrico por asemejarse a las leyes marcos latinoamericanas inspiradas en el Código Ambiental Colombiano (1974), y a la cual le sucedieron en forma relevante, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente Mexicana (1988), la Ley 6.938/81 Brasilera, modificada por la Ley 8.028/90, y la novedosa Ley Nº 1333 del 27 de abril de 1992, Ley General del Medio Ambiente (15 de junio de 1992) de Bolivia, entre otras.
La ley 19.300 – Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente – se pretendía que fuese efectivamente una “ley marco”, de acuerdo a la tendencia de la legislación latinoamericana. Esta debía establecer los principios de la legislación ambiental y los grandes instrumentos de gestión. Se trataba de una promesa programática de la Concertación hacia el mundo ambientalista y una puesta al día de Chile de cara a los futuros tratados comerciales. Su carácter asimétrico deriva de que la realidad política del momento no permitió realizar dos proyectos, una ley marco y otra ley sobre evaluación de impacto ambiental. En consecuencia ambas ideas se fundieron en una sola iniciativa. Hoy la Ley se la conoce vulgarmente como la “Ley de Impacto Ambiental”, a pesar de que en su texto contempla otros instrumentos tan o más valiosos y novedosos que el propio SEIA.
II.6. LEY 19.300
La Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (19.300) dota de contenido sustantivo y concreto a la garantía constitucional antes citada, señalando en su artículo 1°, que este derecho se regulará por sus disposiciones, sin perjuicio de los que otras normas legales establecen sobre la materia.
Lo anterior implica que toda la normativa sectorial de rango legal, permanece expresamente vigente, derogándose en forma tácita aquellas normas de relevancia ambiental de inferior rango. El problema de falta de coherencia, e inexistencia de certeza de cual es el exacto cuerpo normativo ambiental vigente en Chile, persiste hasta la actualidad.
El origen de la norma se basa en la necesidad que se tuvo al momento de diseñar la Ley, de no generar problemas competenciales entre la CONAMA y otros servicios públicos. La Ley no debía ser percibida como una amenaza por el sector público. Un punto interesante, fue la decisión de establecer un SEIA único para Chile, en circunstancias que la DIRECTEMAR, disponía de uno propio, de conformidad con la DL 2.222 “Ley de Navegación", sin embargo al entrar en vigencia el SEIA, su decisión fue la de supeditarse a la Ley, cuestión que se basó en razones más políticas que jurídicas.
II.7. INSTRUMENTOS DE LA LEY 19.300
Los principales instrumentos de gestión ambiental consagrados en la ley 19.300, y que se incorporan como una exigencia para todo el sistema ambiental chileno, son los siguientes:
- SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
- PROCEDIMIENTO PARA LA DICTACIÓN DE NORMAS DE EMISIÓN
Y CALIDAD
- PROCEDIMIENTO PARA LA DICTACIÓN DE PLANES DE
PREVENCIÓN Y DESCONTAMINACIÓN
- PLANES DE MANEJO - FISCALIZACIÓN
II.8. DEFINICIONES
El artículo 2° de la Ley 19.300 establece una serie de definiciones, que para los efectos de este curso cabe destacar las siguientes:
letra b) conservación del patrimonio ambiental - “el uso y aprovechamiento
racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración”.
Se refiere a ciertos espacios que se encuentran sujetos a ciertos niveles de protección, asociados al concepto de conservación, esto es a la “utilización racional” de los recursos.
El concepto de preservación lo encontramos en el artículo 2° letra p) de la ley, pero no nos entrega mayores luces sobre su alcance y contenido.
La definición de contaminación establecida en la letra c) del artículo 2° señala que se trata de “la presencia en el ambiente de sustancias, elementos energía o
combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente”.
Esta definición sí tiene efectos jurídicos relevantes, ya que habrá contaminación efectivamente cuando exista una norma que regule la materia – Es contaminación lo que la norma establece.
En el caso chileno, habrá una presunción de responsabilidad por daño ambiental, respecto de aquel que ha infringido el daño con infracción de norma.
Otros conceptos relevantes son los de daño ambiental, artículo 2 letra e), entendido este como “toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido
al medio ambiente o a uno o más de sus componentes” y el de impacto ambiental, artículo 2 letra k), que se encuentra definido como “la alteración del medio ambiente,
provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada.”
Es posible advertir de ambas definiciones, que en la de daño ambiental, existe un juicio negativo sobre el efecto en el entorno, y que lo asocia a menoscabo, lo cual no
ocurre en la segunda de las definiciones, y en donde la alteración incluso puede ser positiva.
Lo relevante sin embargo radica en la diferencia jurídica de ambos conceptos, ya que lo que los distingue no es la magnitud de la transformación del entorno, sino el acto jurídico administrativo que justifica o legitima esta intervención (Una resolución de calificación ambiental favorable, o una determinada norma jurídica) dándole el carácter de impacto ambiental.
En consecuencia la diferencia entre una y otra definición, no tiene nada que ver con las transformaciones que se verifiquen en el entorno sino que precisamente tiene que ver con una cuestión netamente jurídica.
En el derecho ambiental no existe un resguardo absoluto del bien jurídico protegido, ya que resulta técnica y económicamente imposible, debiendo tanto la autoridad como la sociedad, aceptar un nivel de impactos negativos o riesgos que nunca corresponderán a cero.
Una definición relevante de la ley, por cuanto expresa muy claramente lo que esperó el legislador de la evaluación de impacto ambiental, es la que se encuentra en el artículo 2 letra j) como; “el procedimiento, a cargo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente o de la Comisión Regional respectiva, en su caso, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”. De la misma forma, la
definición de estudio de impacto ambiental se encuentra en el artículo 2 letra i) como,
“el documento que describe pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos”. A su vez en la letra f) se
establece la definición de Declaración de Impacto Ambiental, como “el documento
descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes”
Cabe hacer presente que por una mala técnica legislativa, la característica de “declaración jurada” para las DIA, no quedó adecuadamente establecida en la Ley, con lo cual la pretensión del legislador, de preconstituir un delito de falsedad en la información proporcionada, no tiene efecto jurídico alguno.
Como queda claro, el modelo chileno adolece de ciertas limitaciones, en tanto establece que el rol principal de la autoridad ambiental es de verificar la legalidad del proyecto y certificar que las medidas de mitigación, compensación y restauración son las apropiadas, no resultando un mecanismo de evaluación propiamente tal, ya que no
dispone de alternativas de contratación. El rol por tanto del SEIA chileno es
básicamente el de “mejorar” los proyectos, más que el de evaluar su sustentabilidad. Tampoco su diseño tiene por finalidad ser un obstáculo al crecimiento del país. De hecho los proyectos que se han rechazado no representan más del 5% del total de casos sometidos.
Lo expuesto queda claramente reflejado en el inciso final del artículo 16 de la ley 19.300, que señala que los EIA serán aprobados si cumplen con la legislación ambiental vigente y haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias de los mimos, proponen las medidas de mitigación, compensación y restauración apropiadas o equivalentes a los impactos identificados.
La idea es respetar al máximo y en la medida de lo posible la línea base, erradamente definida en el artículo 2° letra l) como “la descripción detallada del área de influencia de un proyecto o actividad, en forma previa a su ejecución”, ya que confunde el objeto definido con la acción de definición.
Un concepto ampliamente compartido por la legislación comparada es el de medio
ambiente definido en el artículo 2 letra ll) como “el sistema global constituido por elementos naturales y aplicables a la naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones en permanente modificación por la acción humana o natural que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.
El medio ambiente lo es prácticamente todo, lo cual desde el punto de vista jurídico hace difícil acotar el riesgo por daño ambiental, la responsabilidad subsecuente y por
tanto una serie de instrumentos asociados, tal como por ejemplo la cobertura del seguro por daño ambiental.
La incorporación de elementos socio culturales deriva del modelo norteamericano, en su tratamiento de los pueblos indígenas, característica que es ampliamente cuestionada por las propias organizaciones indígenas, toda vez que se los asimila a otros componentes tales como la flora y la fauna autóctona.
En cuanto a la definición de medio ambiente mirada desde el punto de vista del bien jurídico protegido, habría que señalar que el derecho ambiental no tiene por función proteger un conjunto de elementos compuestos por el agua, suelo, recursos naturales, aire etc., ya que no se trata de una sumatoria de recursos o bienes jurídicos. En efecto el derecho ambiental tiene un perfil propio, y eso está dado más bien por el resguardo de las funciones de estos recursos, que es el elemento o factor común que los concatena, y que corresponde en definitiva a sus servicios ambientales.
Dentro del artículo 2° de la Ley encontramos la definición de medio ambiente libre
de contaminación como “aquel en que los contaminantes se encuentran en concentraciones y periodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, ala calidad de la vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental” – Para la ley por
tanto, un medio ambiente libre de contaminación, es un medio ambiente en el cual la norma se encuentra cumplida.
Estas corresponden a las normas primarias de calidad ambiental, cuya finalidad es proteger la vida y salud de las personas, tal como las define el art.- 2 letra n), como
“aquélla que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población”
A su vez las normas secundarias de calidad ambiental tienen por finalidad proteger los recursos naturales, tal como lo establece la definición del art. 2 letra ñ), “aquélla
que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, cuya presencia
o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la protección o la conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza”
En cuanto a las normas de emisión, estas se definen como “las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora” (art. 2 letra o).
Como queda de manifiesto, unas son correlato de las otras, lo que implica señalar que las normas de emisión por si solas no resuelven los problemas de contaminación, ya que no se hacen cargo de los impactos acumulativos o sinérgicos, requiriéndose necesariamente las normas de calidad. Son estas las que en definitiva regulan las concentraciones máximas en el ambiente.
Uno de los instrumentos más novedoso de la ley 19.300. es el procedimiento para su dictación, requiriéndose de acuerdo a su artículo 53, estudios científicos, técnicos y económicos, la opinión de organismos públicos o privado, y la participación ciudadana, componente fundamental para la determinación del riesgo aceptable máximo uniforme, que la propia norma prevé.
En cuanto al concepto de reparación que se encuentra en el artículo 2° letra s) definido como “la acción de reponer el medio ambiente o uno o más de sus
componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas”, resulta
relevante advertir la confusión de la ley entre reparación y restauración.
Dentro del mismo artículo 2° y vinculado al tema de las normas de calidad, en su letra t) y u) se encuentran definidos los términos de zona latente y zona saturada respectivamente. Zona Latente: “aquélla en que la medición de la concentración de
contaminantes en el aire, agua o suelo se sitúa entre el 80% y el 100% del valor de la respectiva norma de calidad ambienta”. Zona Saturada: “aquélla en que una o más normas de calidad ambiental se encuentran sobrepasadas”.
La primera es aquella en que las concentraciones se encuentran en riesgo de sobrepasar la norma, y por tanto se requiere la implementación de un plan de prevención, que, como su mismo nombre lo indica permitirá bajar los niveles de contaminación a efecto de que no superen el 80% de la misma. A su vez la zona
suturada corresponde a una situación de franca trasgresión de la norma, correspondiendo consecuentemente la dictación de un plan de descontaminación. Este instrumento, que proviene en gran medida de los modelos inglés y alemán, constituye un mecanismo realista y gradual destinado al cumplimiento efectivo de las normas de calidad, sin afectar en forma significativa el desarrollo económico del sector.
Nos hemos detenido en algunas de las definiciones más relevantes del artículo 2° de la ley 19.300, al cual además le faltan otras definiciones destinadas a aclarar ciertos conceptos jurídicos indeterminados que confunden y abren espacios excesivos de discrecionalidad para la Administración.
Ejemplo de conceptos jurídicos indeterminados son. - riesgo
- valor ambiental del territorio - comunidad humana
