una parada en el Derecho penal El eterno dilema entre castigar o vigilar

La criminalización del incumplimiento de determinados debe- res familiares, llevada a efecto con el propósito de protección de la familia, hacen que el Derecho penal no pueda perma- necer inactivo e inoperante frente a la flagrante vulneración de las obligaciones causantes de la desintegración y fallo de esta institución, con todos los males consecutivos e inherentes que repercuten en la sociedad y en el Estado, sin que dicha regulación imponga perturbaciones o desmanes dentro de un espacio que implica más tolerancia y comprensión que rudeza y castigo ante las acciones valoradas como incorrectas.

En la búsqueda de este equilibrio entre el valor de la familia como institución básica y vital de la sociedad y la necesidad de su protección, surge el llamado Derecho penal de familia o fa- miliar, visto como el conjunto de normas jurídicas que protegen y tutelan a la familia, cuando por medio de actividades ilícitas realizadas por sus miembros o en contra de algún o algunos de los integrantes del núcleo familiar se alteran las relaciones y sus espacios, poniendo en peligro o dañando esta célula de desarrollo del individuo.

Siendo así, al mirar en su conformación el Derecho penal fami- liar bien puede ser dividido conforme con las partes normativas y metodológicas que caracterizan al Derecho penal: Parte ge- neral y Parte especial.

La Parte general incluye las penas adecuadas a los ilícitos rela- cionados con el ámbito familiar, fijadas a partir de los fines de- clarados en norma o asumidos jurisprudencial o teóricamente

Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer para la determinación de las consecuencias penales; los res- ponsables tanto en la variante de autoría como de partícipe; los grados en la ejecución del delito, así como las eximentes, atenuantes, agravantes y las causas de extinción de la respon- sabilidad penal, civil y familiar.

Por otro lado, la Parte especial quedará reservada para los de- litos que protejan directa o indirectamente el espacio familiar, sin descontar las figuras relacionadas con los actos de violen- cia y con los ataques a la mujer, los menores, discapacitados y adultos mayores; tipos penales que en ocasiones son siste- matizados bajo una idéntica objetividad jurídica, delitos contra

el orden familiar o contra los deberes familiares o simplemente contra la familia, o en otras se ubican en diversos títulos o ca-

pítulos de los catálogos sancionadores, sin que ello implique afectación interpretativa o de penalidad.

En esta propia línea de análisis y mirando hacia el Código penal cubano, el Libro I resalta los aspectos relacionados con los vínculos de familiaridad, en los artículos destinados a la re- gulación de los derechos de las personas privadas de libertad, cuando autoriza las visitas conyugales y de otras personas del núcleo de la familia, además de la posibilidad de mantener comunicación telefónica o de otro tipo con ellos ( artículos 31, apartado primero, inciso f); en igual sentido en el artículo 32, encargado de establecer los requisitos de cumplimiento de la sanción sustitutiva de trabajo correccional con internamiento, destina su apartado tres, inciso b) a la fijación de la obligación de emplear los ingresos provenientes de su trabajo para el cuidado y la manutención de la familia, aspecto que se rei- tera en la sanción de trabajo correccional sin internamiento, prevista en el artículo 33, apartado tres, inciso b), del citado cuerpo legal.

Otras de las instituciones previstas en la Parte general de la legislación sustantiva cubana, en relación directa con la fa- milia, son las circunstancias atenuantes o agravantes, en el primer caso señalada en el numeral 52, inciso b): “haber obra-

que tiene estrecha relación de dependencia”; y en el segundo,

numeral 53, inciso j): “ser cónyuge y el parentesco entre el

ofensor y la víctima hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Esta agravante sólo se tiene en cuenta en los delitos contra la vida y la integridad corporal, y contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales, la familia, la in- fancia y la juventud”. Estas ideas en momento alguno niegan la

posibilidad de relacionar otras partes del articulado de la Parte general con la institución familiar, por ejemplo, su papel como elemento del control social informal en el logro de los desea- dos fines preventivos de la sanción, por solo citar uno.

La Parte especial, de forma mucho más detallada, dedica el Capítulo II del Título XI a la relación de los delitos que aspiran a proteger el medio familiar y los vínculos entre los sujetos que lo conforman, tomando como postulado lo planteado por la profe- sora Rega Ferrán: “el bien jurídico protegido es la familia en los diversos ámbitos que considera el legislador pueden vulne- rar su correcto funcionamiento, y es necesaria la intervención del Derecho penal como ultima ratio”,50 _{abarcando los ilícitos}

de incesto, estupro, bigamia, matrimonio ilegal y sustitución de un niño por otro, sin poder negar que el Capítulo III, aun no declare su relación directa con la institución familiar al dedicar su espacio de protección a la normalidad del desarrollo de la infancia y la juventud, también crea un expectativa de custodia para los miembros de la familia y por extensión a la sociedad, lo que puede alcanzar hasta los delitos de proxenetismo y trata de personas.

Otras figuras delictivas, alejadas del ideario de protección de la familia y sus miembros, pueden servir de herramientas normativas cuando los actos de discordia y molestia entre las generaciones y los parientes pasan a los ambientes de violen- cia; son los denominados delitos contra la vida y la integridad 50 _{Rega Ferràn, Elia Esther, “Delitos contra el normal desarrollo de las rela-}

ciones sexuales, la familia, la infancia y la juventud”, en Manual de Dere-

Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer corporal, que abarcan desde el asesinato hasta el abandono de menores, incapacitados y desvalidos, los que implican ade- más sanciones privativas de extrema gravedad, llegando a la pena de muerte, hasta la fijación preceptiva de la sanción ac- cesoria de pérdida o suspensión de la patria potestad, como señala el artículo 275 del Código penal, en su apartado cuatro, referido a los actos de abandonar a alguna persona desvalida por causa de enfermedad, edad u otro motivo, siempre que se esté obligado a cuidarlo y alimentarlo, y si dicha conducta es realizada por los padres hacia sus hijos, son sancionados con la pena antes señalada.

No obstante, la esfera familiar requiere de un esfuerzo legisla- tivo adicional en el espacio cubano, primero con un sentido de minimizar los espacios punitivos y segundo con la configura- ción de otros tipos penales que permitan proteger los llamados grupos vulnerables de la sociedad, que tienen un reflejo directo en el ambiente de la familia, tales como los menores, los adul- tos mayores, discapacitados, mujeres, entre otros. Es decir, corresponde el análisis de aquellas figuras delictivas como la bigamia y el matrimonio ilegal, que deben dejar el espacio del Derecho penal y pasar a ocupar su lugar natural en el Derecho de familia, y la valoración de delitos que castiguen de forma expresa la violencia en el espacio familiar y los ataques contra la mujer, los ancianos e incapacitados, dando así paso a un Derecho penal más mesurado y menos simbólico.

Los giros para el cambio en la materia penal:

– En el artículo 53 (agravantes de la responsabilidad penal), inciso j, prever la protección no solo para el cónyuge, sino para toda relación erótico-afectiva, que incluye a unidos, el ex cónyuge o ex unido, vínculo erótico de ocasión; así como ampliar línea y grado del parentesco por consangui- nidad, colateral y afinidad, y adicionar el título de los deli- tos contra los derechos individuales, el título de los delitos contra el honor y el título de los delitos contra los derechos patrimoniales.

– En el artículo 264.1. (asesinato) ampliar la protección a toda relación erótico-afectiva, que incluye a unidos, el ex cónyuge o ex unido, vínculo erótico de ocasión; así como ampliar línea y grado del parentesco por consanguinidad, colateral y afinidad.

– En el artículo 275.4. (abandono) incluir la salvedad si la en- trega se realiza en institución de salud o educación.

– Eliminar las diferencias de tratamiento y de protección a las víctimas en los delitos de violación (artículo 298) y pederas- tia con violencia (artículo 299).

– Para el artículo 305 (estupro) prever que la víctima sea cualquier persona menor de 18 años y ubicarlo en los deli- tos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales. – En cuanto al artículo 309, eliminar las restricciones de las

personas que pueden formular la denuncia y ampliarla a toda persona que conozca del hecho, Deben ser delitos perseguibles de oficio, por lo que no se debe admitir el de- sistimiento de la denuncia.

– En el artículo 341.1 prever la responsabilidad penal para el agresor que se encuentre en relación erótico-afectiva con la víctima, sean cónyuges, unidos, ex cónyuge o ex unido, vínculo erótico de ocasión; así como ampliar línea y gra- do del parentesco por consanguinidad, colateral y afinidad, además de la responsabilidad civil correspondiente.

– Prever la inclusión de figuras agravadas cuando el agre- sor se encuentre en relación erótico-afectiva con la víctima, sean cónyuges, unidos, ex cónyuge o ex unido, vínculo eró- tico de ocasión; así como ampliar línea y grado del paren- tesco por consanguinidad, colateral y afinidad, en los deli- tos contra la vida y la integridad corporal, contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales, la familia, la infancia y la juventud, contra los derechos individuales, contra el honor y contra los derechos patrimoniales.

Dra. Tania A. Fonticoba / Dra. Arlín P. Duharte / Dra. Yamila G. Ferrer El anterior llamado en modo alguno intenta sumarse a los va- ticinios de Elena Larrauri cuando comenta que se observa la facilidad con que los movimientos progresistas recurren al Derecho penal; los sindicatos de trabajadores piden se penali- cen los delitos económicos y de cuello blanco; los movimientos antirracistas piden se eleven a la categoría de delito el trato discriminatorio; las asociaciones contra la tortura, después de criticar las condiciones de la existencia de las cárceles, recla- man condenas de cárcel más largas para el delito de tortura; en fin, el Derecho penal está en crisis, pero se necesita cada vez más.

Ante esta indiscutible realidad, nos queda entonces ser más realistas y sumarnos a las palabras de José Manuel Valle Muñiz: “Hasta que no llegue el momento de ‘algo mejor’ que el Derecho Penal, no es mala cosa atenuar la espera con un Derecho Penal, ‘algo mejor’”.51