Pensión de viudez y convivientes: Expediente N° 06572-

2006-PA/TC(23)

Los derechos fundamentales no son absolutos, por lo tanto, pueden so- meterse a restricciones legales, sin embargo, la facultad del legislador de limitar estos derechos tiene como barrera infranqueable al denominado con- tenido esencial. Dicha garantía se refi ere a la restricción que se le impondrá al legislador al momento de elaborar normas en las cuales se desarrolle aspec- tos relativos a derechos fundamentales de no afectar el núcleo de elemen- tos mínimos sin los cuales el derecho perdería su identidad.

En tanto el derecho a la pensión tiene un origen constitucional, vincu- lado con la seguridad social, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado

(23) Sentencia (sin carácter de precedente vinculante, a nuestro parecer) recaída en el proceso de amparo

seguido por Janet Rosas Domínguez contra la ONP, publicada en la página web del Tribunal Constitu- cional (www.tc.gob.pe) el 14 de marzo de 2008.

en la sentencia recaída en el Expediente N° 0050-2004-AI/TC(24) _{en rela-}

ción a los elementos que conforman el contenido esencial de este derecho (ver fundamento 107), que a juicio de dicha entidad serían los siguientes: • El derecho de acceso a una pensión.

• El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella. • El derecho a una pensión.

En tal sentido, los elementos anteriormente señalados del derecho a la pensión no podrían ser materia de disposición, restricción o limitación por parte del legislador –incluso de los futuros constituyentes–; sin embargo, junto con el contenido esencial el tribunal determinó la existencia de ele- mentos complementarios que pese a formar parte del universo global de la pensión, al ser accesorios podrían ser modifi cados legislativamente sin que ello implique la afectación al citado derecho, razón por la cual en el funda- mento 108 del citado fallo se hace referencia expresa al contenido no esen-

cial (compuesto por el reajuste(25) y el tope(26)) y el adicional (integrado por

las pensiones de sobrevivientes), ambos quedarían en manos del legislador común para su libre confi guración en cuanto a requisitos, parámetros, etc.

En tanto las pensiones de sobrevivientes están integradas por las de viudez, orfandad y de ascendientes, podemos concluir que las normas que establecen las condiciones de acceso a dichas prestaciones (que for- man parte del contenido adicional del derecho a la pensión) se pueden fi jar a nivel legislativo ordinario, sin que ello sea cuestionado a partir de alegar una inconstitucionalidad sobreviniente al tratarse de legislación pre- constitucional, es decir, que todas las normas anteriores a la Constitución Política de 1979 (o la de 1993) que no hayan incluido benefi cios análogos

(24) Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 12 de junio de 2005. Para profundizar respecto a dicha

sentencia, ver: GONZALES HUNT, César y GARCÍA GRANARA, Fernando. “Seguridad social, de- rechos fundamentos y contenido esencial del derecho fundamental a la pensión”, en: Diálogo con la

Jurisprudencia N° 82, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2005, pp 19-30.

(25) El concepto reajuste alude a las normas que fi jan mecanismos para el incremento periódico de la pen-

sión, los que ciertamente pueden asumir diversas modalidades o referente: variación al costo de vida, un porcentaje de la UIT o de la RMV, etc.

(26) El tope alude a la pensión máxima mensual, es decir, el monto mayor que se pagará por cualquier pres-

tación dentro de determinado régimen previsional, suma por encima de la cual no se debería establecer pensión alguna.

para el matrimonio y la unión de hecho deberían modifi carse para equipa- rar ambas fi guras (en cuanto a los derechos patrimoniales).

A nuestro parecer, el camino correcto que debió seguir el Tribunal Constitucional para que su nuevo planteamiento de incluir como bene- fi ciarios de pensión de viudez dentro de los regímenes previsionales es- tatales a los convivientes debió pasar por una recomendación al Poder Legislativo de revisar dichas disposiciones legales, pero no por modifi car (en vía de integración de facto) el artículo 53 del Decreto Ley N° 19990, que solamente comprende a los cónyuges como receptores de dicha pres- tación, es decir, a quienes cuentan con partida de matrimonio civil cele- brado de manera previa (dentro del plazo fi jado por dicha norma) al falle- cimiento del causante (pensionista o asegurado con derecho a pensión). Recordamos que desde hace muchos años (y en la actualidad) existen una serie de proyectos legislativos dirigidos a incluir dentro de los benefi cia- rios de una pensión de viudez a los convivientes(27)_{, conducto regular que}

el tribunal debió respetar al imponer este nuevo criterio. La decisión de los legisladores de los años setenta que dictaron las normas previsionales estatales debe ser modifi cada solamente por los actuales o futuros legis- ladores al formar la pensión de viudez parte del contenido adicional del derecho fundamental a la pensión.

De acuerdo con el artículo 5 de la Constitución Política de 1993, la unión (de hecho) entre un varón y una mujer, libres de impedimento ma- trimonial, que forman un hogar da lugar a una comunidad de bienes su- jeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable. A manera de desarrollo del precepto de la Carta Magna de 1979, que en términos similares reguló esta fi gura por primera vez en la legislación na- cional, el artículo 326 del Código Civil de 1984 estableció los elementos complementarios de dicha institución.

Como concuerdan la mayoría de autores nacionales(28)_{, la unión de}

hecho es una relación que genera vínculos de naturaleza patrimonial

(27) Por todos, ver los Proyectos de Ley N° 016, N° 977, N° 990 y N° 1573 del año 2001, que luego de ser

debatidos fueron archivados por el antiguo Congreso de la República.

(28) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurídica. Lima, 1999, VEGA MERE,

similares (no idénticos) al matrimonio; por lo tanto se aprecia que la fi - nalidad inicial del legislador (constitucional y ordinario) fue proteger el aspecto de la comunidad de bienes que nace de dicha unión, que cierta- mente no goza de las prerrogativas inherentes a una relación conyugal (nacida de un matrimonio civil), como la percepción de una herencia (de- recho sucesorio), sin que ello implique –esperemos– que en el futuro el Tribunal Constitucional alegue que el Código Civil de 1984 también in- curre en inconstitucionalidad sobreviniente al no reconocer tales derechos a los convivientes.

En efecto, pese a las críticas formuladas por algunos autores(29)_{, en el}

sentido de que las uniones de hecho merecen una protección que incluya sin restricción el derecho a las prestaciones alimentarias, sucesorias y pre- visionales, la naturaleza jurídica defi nida en la Carta Magna y el Código Civil peruanos nos remite a una protección de orden patrimonial, recono- cida en parte por el Tribunal Constitucional, que en los fundamentos 21 a 23 de la sentencia bajo comento precisa que también genera obligaciones no patrimoniales (de dependencia entre los convivientes), al tratarse de una relación de carácter dinámico.

No compartimos ciertamente esta teoría, pues si bien la existencia de las uniones de hecho en nuestro país es una realidad social que tiene ya varios lustros, ello no implica que por el interés de reconocer un derecho previsional a determinado sector de la población se fuerce una interpre- tación del texto constitucional (y civil) que extienda una prestación su- jeta de los parámetros que el legislador de los años setenta impuso para su otorgamiento (que no fueron modifi cados en 35 años), pues la Carta Magna y su legislación complementaria son claras al señalar que la unión de hecho genera una comunidad de bienes sujeta a las reglas de la

Lima, 2005, pp. 375-381; FERNÁNDEZ ARCE, César. “La unión de hecho en el Código Civil peruano de 1984”, en: Derecho & Sociedad, N° 15, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 1997, pp. 221-239; PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Regímenes patrimoniales del matrimonio. Lima, 2002, Gaceta Ju- rídica, pp. 377-392.

(29) CASTRO PÉREZ-TREVIÑO, Olga “La sociedad de gananciales y las uniones de hecho en el Perú”,

en: Derecho & Sociedad, N° 24, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 2005, pp. 343-347; FER- NÁNDEZ REVOREDO, Marisol. “Crítica al tratamiento de las uniones no matrimoniales en el orde- namiento jurídico peruano”, en: Foro Jurídico, PUCP, Lima, 2005, pp. 108-111; MARCOS RUEDA, Eduardo. “Las uniones de hecho en los sistemas de pensiones”, en: Asesoría Laboral, Lima, abril 2004, pp. 11-14.

sociedad de gananciales, por lo tanto, lo relevante es la tutela de los bie- nes y la pensión es una prestación que –en palabras del propio Tribunal– es distinta al derecho de propiedad.

Como puede apreciarse del fundamento 97 del Expediente N° 0050- 2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que si bien la pen- sión consta de los mismos atributos de la propiedad privada al formar parte del patrimonio de la persona, se trata de derechos que no pueden asi- milarse pues entre ellos existen diferencias notables que se manifi estan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad; por lo tanto, la pensión no comparte los atributos privativos de la propiedad (en la cual se alude a las posesiones como bienes), contradiciendo de esta manera lo que sostuvo la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Cinco pensionistas vs. Perú(30)_.

“Bajo estas premisas es que se debe precisar si la pensión consta de los mismos atributos de la propiedad privada y, por lo tanto, si cabe equipararlos. Al respecto, debemos señalar que la pensión, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese dere- cho, no se puede desprender, sin más, su asimilación con la pro- piedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se manifi es- tan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad.

Por su naturaleza, la pensión, a diferencia de la propiedad, no es un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un deter- minado monto de pago periódico al que se tiene acceso una vez que se han cumplido los requisitos legalmente establecidos.

En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensión, existen también diferencias bastante marcadas con la propiedad. Así, la pen- sión no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos de libre disposición (compraventa, permuta, donación, entre otros), ni es sus- ceptible, como es evidente, de expropiación –como equivocadamente señalan los demandantes–. Por el modo como se transfi ere tampoco se puede equiparar la pensión con la propiedad.

(30) Ver: fundamentos 103, 115 y 116, en los que se recurre al derecho de propiedad de manera forzada para

La pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su goce a este o sus benefi ciarios.

En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensión con la persona benefi ciada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el benefi ciario. Es evidente, entonces, que la pensión no comporta los atributos privativos de la propiedad, de modo que es un absurdo jurídico asimilar la naturaleza de ambas como si de una se tratase (…)”.

En la medida que el presente comentario no se refi ere a los aspectos jurídicos de la unión de hecho que corresponden al Derecho de Familia, nos limitamos a reiterar –a partir de los puntos de vista de los especia- listas en dicha materia– que en tanto la convivencia genera un régimen de comunidad de bienes sujeto al de la sociedad de gananciales, lo cual respalda el tratamiento diferenciado que la propia Carta Magna asigna a dicha institución en relación al matrimonio(31)_{, los derechos que de esta}

merecen tutela son los determinados por ley, que en el caso de la pen- sión de viudez de los regímenes previsionales del Estado(32) _{no incluye a}

los convivientes como benefi ciarios, lo que solo podría modifi carse por un mandato legal: la pensión es un derecho social y la propiedad (y los bienes) pertenecen al campo de los derechos reales (patrimoniales priva- tivos), por lo tanto, no tienen afi nidad entre ellos.

No es una novedad que en materia de pensiones el Tribunal Constitucional haya tenido una variedad de criterios cambiantes (contra- dictorios en muchos casos) que ha originado que la materia previsional represente casi la mitad de los procesos a cargo del Poder Judicial y de

(31) De acuerdo al artículo 4 de la Constitución Política de 1993, el Estado promueve el matrimonio. En

igual sentido opina Plácido Vilcachagua, al señalar que la regulación jurídica de la unión de hecho impone mayores cargas (haciéndolo menos atractivo y fomentando implícitamente al matrimonio), por lo cual se justifi ca que (solo) excepcionalmente se le reconozcan ciertos derechos personales y patrimo- niales (ob. cit., p. 378).

(32) En el Sistema Privado de Pensiones de las AFP sí se reconoce el derecho a pensión de viudez a favor

de los convivientes (Decreto Supremo N° 004-98-EF, artículo 117), que no implica necesariamente que dicho régimen haya sido dictado acorde a la Constitución política, sino que desde sus inicios se contem- plaron benefi cios adicionales que lo hicieran más atractivo en relación al régimen estatal.

esta entidad(33)_{, lo cual se ha plasmado tanto en los regímenes de pensio-}

nes del Estado de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530, como en los temas relativos al Sistema Privado de Pensiones de las AFP, como la

desafi liación (ver Expediente N° 1776-2004-AA/TC)(34)_{, con lo cual se}

ha reforzado una inseguridad jurídica que solamente ha servido para que miles de demandas sobre pensiones sean incoadas diariamente.

El tema que nos convoca no podía ser la excepción. Hasta hace un par de años, el Tribunal Constitucional tenía un criterio que –aunque cambiante– se inclinaba generalmente por el rechazo de las demandas que pretendían el otorgamiento de una pensión de viudez para los casos de uniones de hecho en los regímenes previsionales del Estado, como consta en las sentencias de los Expedientes N° 2719-2005-PA/TC y N° 3605-2005-PA/TC. En la última de las citadas, el tribunal tomó como referente los siguientes fundamentos:

(i) En tanto la Constitución Política quiere favorecer el matrimonio, al ser presentado como una institución constitucional, no es posible igualarlo a las uniones de hecho.

(ii) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los integrantes de la unión de hecho a asumir efectos previsionales propios del matrimonio (civil).

(iii) Solo podrían generarse derechos pensionarios entre las parejas de hecho si la norma específi ca (entiéndase especial) así lo dispone. (iv) La Carta Magna reconoce la relación concubinaria solo para efectos

patrimoniales, mas no se incluye dentro de él efectos de carácter per- sonales como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario. Pese a la claridad de dichos argumentos, pronunciamientos aislados como la sentencia del Expediente N° 9708-2006-PA/TC nos alertaban de una posible variación de dicha tendencia, al ser estimada una demanda de otorgamiento de pensión de viudez de una conviviente para el Decreto

(33) De acuerdo a la Memoria del Tribunal Constitucional del año 2006 (pp. 81 y 87), el 43% de la carga total

de expedientes estaban referidos a temas pensionarios.

(34) Emitida en contraposición al precedente previo de improcedencia de la sentencia recaída en el Expe-

Ley N° 20530, fallo en el cual se señalaba de manera inaudita (funda- mento 6) que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales, cuando apenas dos años antes se estableció la incompatibilidad de tal derecho respecto al de propiedad (al que se vincu- lan los bienes, como parte integrante de los derechos reales).

En este escenario de pronunciamientos zigzagueantes tenemos la sen- tencia comentada, en la que se reconoce –de manera indebida, a nuestro entender– el derecho de una conviviente (declarada judicialmente como tal) a una pensión de viudez por el Decreto Ley N° 19990; sin embargo, lo delicado de los pronunciamientos cruzados del Tribunal Constitucional se pone en manifi esto con la emisión de la sentencia recaída en el Expediente N° 6540-2006-PA/TC (suscrita el mismo día y con idéntico colegiado), pero en sentido totalmente contrario, pues mientras en el fallo bajo comento se declaró fundada la demanda, en la sentencia recién ci- tada los magistrados opinaron que la pretensión era infundada, citando inclusive –aunque parezca una ironía– al fallo del Expediente N° 3605-

2005-AA/TC(35)_{. Este hecho demuestra la necesidad de establecer un fi l-}

tro al interior del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial que permita identifi car los criterios jurisprudenciales a asumir de manera defi nitiva, para evitar que los cambios de interpretación solo origen un incremento injustifi cado de la carga judicial.

5. Los problemas judiciales vinculados con las aportaciones