POSICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, CIVIL Y

3.1. Según el Derecho Constitucional

La Constitución Política del Perú, en el artículo 2 inciso 1, refiere que “Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional Peruano se ha pronunciado acerca del momento desde el cual se considera sujeto de derecho al ser humano. En el expediente 02005-2009-PA/TC teniendo en cuenta los principios de interpretación constitucional pro homine y el principio pro debilis ha sostenido que el inicio de la vida humana se da con la concepción, más no con la anidación; afirmándolo bajo los siguientes términos: “… este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación,

Biblioteca

en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio”5_.

3.2. Según el Derecho Civil

En nuestro Código Civil, artículo 1, se señala que “La vida humana se inicia con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”.

La Ley de Política Nacional de Población – Decreto Legislativo N° 346 en el inciso 1 del artículo IV del Título Preliminar indica que “La política nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la vida. El concebido es sujeto de derecho desde la concepción”.

La Ley N° 26842 - Ley General de Salud en el artículo III del Título Preliminar dice que “Toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”.

El Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo I del Título Preliminar que “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta

5 _{Donde la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” demanda al Ministerio de Salud con}

el objeto de que dicha dependencia estatal de abstenga: a) de iniciar el programa de distribución de la denominada "Píldora del Día siguiente" en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República.

Biblioteca

cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece”. Y, en su artículo 1, dice “El niño y el asolescente tienen a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental”.

De la normativa nacional, resulta evidente que la vida es protegida desde la concepción, aunque del conjunto de normas anotadas, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qué momento del proceso vital se produce la concepción.

3.3. Según el Derecho Penal

La doctrina penal, por el contrario, prefiere adoptar la teoría de la anidación para brindar protección jurídica a lo que denomina la “vida humana dependiente” –sobre todo frente al delito de aborto (Salinas, 2013: 152).

Salinas Siccha señala que “en la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el útero de la mujer”6_{, y agrega que, por}

su parte, “los académicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde y el argentino Buompadre, adoptan la teoría de la anidación debido a que es a partir del

6 _{Salinas Siccha cita entre los autores nacionales que comparten esta postura a Roy}

Freyre, 1989, pág. 254, Peña Cabrera, 1994, pág. 72, Hurtado Pozo, 1995, pág. 57, Prado Saldarriaga, 1985, pág. 84, Villavicencio Terreros, 1991, pág. 14, Bramont-Arias Torres/García

Biblioteca

momento de la anidación que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana”. (2010, p. 236).

Para el Derecho Penal es mejor tutelar la vida humana a partir de la anidación del cigoto en el útero porque sólo a partir de este momento el nuevo ser es biológicamente viable para desarrollarse naturalmente (Buompadre, 2000: 181).

Sin embargo, cabe resaltar, que es la doctrina la que ha sido uniforme en afirmar que desde la anidación el producto de la concepción merece ser objeto de tutela jurídica, ya que en la legislación penal no se hace referencia alguna al inicio de la vida humana. Ello en base a que se considera que desde el instante en que el embrión logra anidarse en el útero tiene más posibilidades para seguir desarrollándose.

En esta misma línea señala Gracia Martín, que lo que se protege es el bien jurídico vida como bien jurídico individual, y ello solo se consigue en el momento en que esa individualidad está plenamente constituida, esto es, con la anidación (1997: 292).

Para el autor nacional Felipe Villavicencio, el criterio de la anidación como límite mínimo de protección de la vida humana es el más adecuado por las respectivas pruebas científicas de la biomedicina que acreditan que la vida humana comienza con la implementación del embrión en la pared del útero que se presenta a los catorce días de la fecundación, refiriendo que es cuando el embrión adquiere la individualización, fenómeno de naturaleza genética y por cuestiones de política criminal. Añade que según las consideraciones político-

Biblioteca

criminales, especialmente de acuerdo al principio de subsidiariedad penal, la vida humana del concebido se estima como bien jurídico digno de protección penal; no obstante, en un plano diferente, vinculado al principio de fragmentariedad resulta que: no todos los atentados contra éste antes de la anidación resultan adecuados de penalización, sino solo aquellos donde ya exista la unión del óvulo y el espermatozoide en el útero es ahí valorativamente donde existe “en potencia un futuro ser humano”. Finaliza señalando que la política criminal no determina cuándo se inicia la vida humana dependiente sino trata de decidir a partir de cuándo o hasta qué momento corresponde la protección jurídica del derecho a la vida humana teniendo en cuenta el grado de certeza de su existencia.

Menciona que el carácter complejo de la vida humana, encarnada en un devenir donde paulatinamente se van produciendo avances cuantitativos y cualitativos que reclaman una protección más intensa, demanda del derecho penal y del principio de fragmentariedad la necesidad de establecer etapas o segmentos clasificatorios para obtener una adecuada respuesta punitiva a los diferentes grados de protección acorde con el principio de proporcionalidad.

El citado autor concluye que los principales motivos de la política criminal para determinar al momento de la anidación como el punto de partida de la protección de la vida humana dependiente son: a) la técnica de fertilización in vitro implica la producción de una cantidad relativa de embriones de los que algunos se implantaran en el útero de la mujer, constituyendo aborto la primera acción y b) métodos anticonceptivos que impiden la anidación del

Biblioteca

óvulo fecundado en el útero materno tendrían que ser considerado como abortivos. Si no se tomaría esta postura, implicaría graves inconvenientes prácticos, sociales y jurídicos (Villavicencio Terreros, 2015: 5), finaliza.