POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y POTESTAD NORMATIVA

NUÑEZ PEREZ, 151en referencia al artículo 142 de la Constitución que reconoce el principio de “suficiencia financiera” de los entes locales precisará como , según la doctrina mayoritaria ese principio supone el reconocimiento expreso de que no hay en términos reales autonomía sin la garantía de esa suficiencia que posibilite el ejercicio competencial propio es más relevante la mención constitucional a la existencia de una hacienda local.

Efectivamente, lo que sería inconcebible por imperativo constitucional será la inexistencia de una hacienda propia, que aparece como “garantía fundamental y

151 _{NUÑEZ PEREZ G “Concepciones políticas y concepciones jurídicas:incidencia en la} autonomía local “.op.cit..pags 21-22.

primigenia “ de la autonomía local. Conlleva la existencia de tributos propios, uno de

los elementos de su financiación, y la mención a esos “tributos propios” locales se contiene en los artículos 133.2 y 142 de la Constitución.

Se trata, en síntesis, de la potestad tributaria de un poder político autónomo.

Respecto a la autonomía tributaria municipal la STC 233/1999 de 16 de diciembre será muy relevante, y ya anteriormente la STC 179/1985 había señalado que en materia de Hacienda Local en principio existen competencias compartidas entre Estado y CCAA correspondiendo al Estado central la regulación básica de conformidad con el artículo 149.1.18 CE .El TC en la sentencia 233/1999 reconocerá que el art.1 de la Ley de Haciendas Locales que recogía la atribución al Estado a tenor del 149.1.14 CE de Hacienda General , la competencia exclusiva estatal de los preceptos de la ley referidos al sistema tributario local del art.133 CE, que no serían básicos y por lo tanto no susceptibles de desarrollo autonómico, ni en esto ni en la participación de los entes locales en los tributos estatales.

Lo relevante es que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del TC la Ley de Haciendas Locales ocupa un lugar similar a la Ley de Bases en el sentido de que garantiza un mínimo de autonomía y suficiencia financiera. Subyace sin embargo la cuestión de que la Ley Orgánica de Financiación de las CCAA establece la posibilidad de implantación y gestión de tributos propios sobre las materias que la legislación de régimen local reserve a las Corporaciones Locales pero condicionando dicha potestad exclusivamente a los supuestos establecidos en la legislación básica de haciendas locales, y a la compensación a los entes locales afectados.

Al mismo tiempo el TC también al interpretar el alcance de la reserva de ley en materia tributaria del art.31.3 de la CE señalará que los Ayuntamientos como corporaciones representativas (art.140 CE) expresa que hacen “realidad, mediante sus acuerdos, la auto disposición en el establecimiento de los deberes tributarios , que es

uno delos principios que late en la formación histórica-y en el reconocimiento actual, en nuestro ordenamiento-de la regla según la cual deben ser los representantes quienes establezcan los elementos esenciales para la determinación de la obligación tributaria”

Independientemente de ello la CE efectuará , en el ámbito tributario una reserva expresa de ley para garantizar otros principios constitucionales, como la unidad del ordenamiento o una básica igualdad de todos los contribuyentes .

Esa potestad tributaria originaria estatal implicará que el legislador al adoptar las reglas del art.133.2 no podrá limitarse a una mera mediación formal en cuya virtud se apodere a las corporaciones locales para conformar el tributo; las leyes a este respecto no son meramente habilitadoras de las CCLL sino que son leyes ordenadoras(de modo parcial al conjugarse con la autonomía municipal)de los tributos puesto que aunque se denominen locales la Constitución encomienda al legislador no solo el reconocimiento de la autonomía del ente territorial sino la garantía de la reserva legal que ella misma establece (art.31.3).

La distinción entre la potestad reglamentaria tributaria estatal y local, aparecerá también en la STC 233/1999 FJ 10º cuando precisa que :”de lo expuesto cabe concluir

que, en virtud de la autonomía de los Entes Locales constitucionalmente garantizada y del carácter representativo del Pleno de la Corporación Municipal , es preciso que la ley estatal atribuya a los Acuerdos dictados por este(así los acuerdos dimanantes

del ejercicio de la potestad de ordenanza)un cierto ámbito de decisión acerca de los tributos propios del municipio, entre los cuales se encuentran las tasas .Es evidente sin embargo que este ámbito de libre decisión a los Entes locales-desde luego, mayor que el que pudiera relegarse a la normativa reglamentaria estatal-no está exento de límites.”

La persecución del interés público , o general, por parte de las diferentes administraciones que constituirán la organización territorial estatal requiere una perspectiva previa, o supuesto inicial , siguiendo a BERBEROFF AYUDA152 respecto a la de que la administración local en particular, en la medida que debe perseguir como otras administraciones el difuso e indeterminado concepto del interés público, o del interés general, le resultan atribuidas por el ordenamiento jurídico un ramillete de facultades, o haz de poderes en expresión al uso, denominadas potestades administrativas.

El sentido de una potestad, en concreto, se vincula en su sentido a la finalidad, no bastando la mera atribución, el reconocimiento genérico de la potestad por el ordenamiento, toda vez que la legitimidad y la validez de los actos derivados del ejercicio de esa potestad dependerán precisamente de la finalidad perseguida con la atribución de la potestad a la Administración en cuestión, en este caso local.

Es en suma el concepto de potestad-función, que a su vez sirve de anclaje a la noción genérica de competencia, entendida como la medida de la potestad para cada caso concreto.

Si se toma como base la propia redacción del artículo 4 de la Ley 7/85, LBRL se manifiesta dicha conexión cuando enuncia las potestades que corresponde " en todo caso a los municipios, las provincias y las islas " dentro de la esfera de sus

competencias”.

Aquí aparecerá ya el primero de los grandes problemas : la atribución de potestades a las entidades locales implica , como señala BERBEROFF “como prius lógico y

jurídico el ejercicio por parte de las mismas, de unas competencias, lo cual no significa que la competencia sea previa a la propia noción de potestad-, sin embargo, la problemática se genera desde el momento que la Constitución no apostó por una atribución de competencias específicas a la Administración local, toda vez que dicha atribución de competencias derivará, al igual que el conjunto de las fuentes del ordenamiento jurídico local, del denominado bloque de constitucionalidad en el que la Ley, estatal y autonómica establecerán las pautas y principios correspondientes, siempre claro está en el marco del difuso (y yo creo que embrionario, en nuestro ordenamiento jurídico) concepto de autonomía local.”

La primera conclusión, será por lo tanto que, en principio, resultará que por la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local (LBRL) se reconoce a las entidades locales unas potestades, pero para el ejercicio y consecución de no se sabe qué tipo de

152 _{BERBEROFF AYUDA, DIMITRY.”Las potestades de la Administración Local,} especial referencia a la potestad reglamentaria”. Ponencia .Seminario Federacion de Municipios Catalanes, Barcelona,2003.

competencias. La uniformidad de la atribución de esas potestades a todo tipo de entidades locales con indiferencia, e independientemente de sus características, incorporaría un elemento de dificultad añadida.

Sin embargo, también existe una racionalidad ultima en el sistema y es la de que esta indiferencia en la atribución de potestades, resultará lógica por imperativo constitucional, pues un Ayuntamiento, por pequeño que sea, en la medida que es Administración pública territorial deberá perseguir la obtención del interés general, a lo que sirve de forma instrumental obviamente la atribución de la potestad que se efectúe.

Este autor considera de interés las cuestiones planteadas por PARRA MUÑOZ 153con la perspectiva de superación de una concepción romántica y trasnochada del municipio como una entidad natural, que se destilaba por ejemplo en el Estatuto Municipal de Primo de Rivera de 1924, en cuya Exposición de Motivos incluso se apelaba al carácter antijurídico de la supresión de personalidades municipales, y que ha llegado a su fin como concepto fundante.

Las estadísticas de los ayuntamientos españoles serán significativas, toda vez que de 8101 municipios, 2462 tienen menos de 1000 habitantes (más del 25 %) y 851 que no llegan a 100 habitantes (más del 10%), y tan solo 293 municipios de los 8101, (esto es, un 3,62%) poseen una población superior a 20.000 habitantes.

En este 3,62% de los municipios residen, sin embargo, 25.379.161 personas es decir, acogen al 64% de la población nacional española.

Por debajo, por lo tanto de ese umbral, puede plantearse con realismo, en principio , que es lo que sucede con estas entidades , cuál es su razón de ser, que servicios pueden prestar y si se mantiene una estructura y aparato artificial de poder o no . Decae por lo tanto la concepción romántica frente a un imperativo de necesidad y eficacia, y si se nos apura de garantizar la participación democrática, con capacidad de ser traducida en políticas de cualquier naturaleza que en umbrales de muy escasa población es de imposible efectividad como administración pública.

MORELL OCAÑA154, con hondura conceptual planteó, frente a la opción más común para un legislador de una evolución reformadora que se lleve por delante los municipios que carezcan de viabilidad necesaria, del potencial económico para el sostén de una organización administrativa responsable de los servicios públicos indispensables para la propia colectividad otra diferente perspectiva.

La cuestión no será plantear el tema, en sus propia y exacta formulación “como un

enjuiciamiento de la viabilidad de la comunidad local para existir como sujeto de derecho, para contar con una propia identidad jurídica, sino el de su viabilidad en el modo de ser que el propio Derecho le adjudica: el de ser, ante todo, y sobre todo, una Administración Publica. Se involucra, pues el tema de la identidad propia en un

153 _{PARRA MUÑOZ, F. ,.”Reivindicación de la función política de los} gobiernos locales, Nº 5, 2003, Actualidad Administrativa pags. 105-129

problema distinto y lógicamente subsecuente: el del modo de ser como institución jurídica “El derecho local habría efectuado una “simplificación inadecuada”, en sus

palabras, del modo de ser que como instituciones jurídicas corresponde a las colectividades locales, sin matizar los distintos atributos que las separan en la realidad, y se producirá una de las paradojas más inexplicables del derecho público contemporáneo, la de que se proporcione amparo e identidad jurídica a todo grupo social que se constituya y se retira ese apoyo a aquellas colectividades locales que no reúnan los requisitos que por ese sector del ordenamiento se establecen.

Realmente MORELL OCAÑA formula el reto de “encontrar para las distintas

comunidades vecinales una expresión institucional acorde con su modo de ser, y de este modo poder afirmar generalizadamente su existencia como sujetos de derecho. Y una consideración adecuada de este modo de ser pasa por el reconocimiento de la sustancial diversidad que muestran entre sí dichas comunidades”.

Diversidad que será morfológica , plural y que impide la resolución de la cuestión con “el diseño legal de un tipo unitario de institución municipal” y también otra diversidad derivada de la incardinación de cada núcleo o ámbito de la convivencia en otros círculos de radio más amplio, lo que efectivamente se compadece mal con la aspiración decimonónica de proporcionar a cada núcleo una organización administrativa propia e independiente de las circundantes, y al mismo tiempo con el vínculo con la colectividad superior. De tal modo que se trataría en suma de ofrecer a cada comunidad la organización jurídica acorde con su modo de ser real, para resolver de modo adecuado el problema de darle una existencia viable, en suma encontrar una “posibilidad para que la colectividad se ordene a sí misma, configurando la sede

adecuada para su sistema de relaciones sociales”155

Dentro de las dos principales dimensiones de la potestad normativa local, la sancionadora y la genéricamente reglamentaria, la primera de ellas, a la vista del modo en que se ha venido perfilando jurisprudencialmente, reviste particular interés.

Se parte, inicialmente, de los principios de tipicidad y reserva de ley en materia sancionadora y de la exigencia de que para tipificar infracciones y establecer sanciones se requiere siempre una norma con rango de ley habilitante para ello. La problemática no se plantea cuando las ordenanzas locales, al amparo de una norma con rango legal que expresamente habilita y faculta a la entidad local para ello, establecen una tipificación o catalogación de infracciones o sanciones, sino que aparece precisamente cuando la entidad local, a pesar de aparecer conductas que vulneran o afectan al círculo o ámbito de sus propios intereses, incidiendo sobre materias de competencia municipal típica carece de la cobertura de las normas legales sean estatales o autonómicas, precisas.

En una primera aproximación, aparece como inequívoco el principio de legalidad en materia sancionadora, inferido del artículo 25 de la Constitución así como los artículos 127 y siguientes de la Ley 30/1992 LRJPAC y específicamente del artículo 129, y esos preceptos constituyen legislación básica estatal con engarce en el artículo 149.1.18 de la Constitución, en la regulación del procedimiento administrativo común.

BERBEROFF acertadamente señala que la primera “brecha”, por llamarlo de alguna manera, que se producirá en torno al fenómeno de la potestad sancionadora en sus relaciones con el principio de reserva de ley, trasladando el binomio al ámbito de la Administración local, surge con el RD 1398/1993, de 4 de agosto, de Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, Reglamento en el cual se admite sin reservas, en su artículo 1. 2 y 2. 2 que las ordenanzas locales tipifiquen infracciones y sanciones, aceptando también que esa tipificación se lleve a cabo por mera remisión al incumplimiento total o parcial de las obligaciones o prohibiciones establecidas en dichas ordenanzas.

La polémica respecto al alcance de la cuestión surgirá de un Dictamen del Consejo de Estado emitido el 23 de febrero de 1995 , en el que se planteó el problema de la necesaria subordinación del ejercicio de la potestad sancionadora municipal a la previa tipificación de las infracciones en una norma con rango de ley, proclamando el Consejo de Estado que las entidades locales guardan con la Ley de cobertura una relación definida conceptualmente como de vinculación negativa , y no de vinculación positiva.

Para este autor esa posición tiene el siguiente significado:

“ de seguirse la perspectiva de vinculación negativa de la Administración local, y en

concreto de sus ordenanzas con relación a la Ley, no cabe más remedio que reconocer, que la norma local , dictada en desarrollo de un poder propio, no tiene necesariamente que limitarse al mero desarrollo de la Ley sino que puede responder a las directivas propias del ente que las dicta, siempre claro está, que no contradiga el contenido sustantivo de la Ley por lo que, la ley no opera como fundamento previo y necesario de la potestad normativa local, sino como su límite o marco de actuación, postura ésta, que al menos hasta la STS de 29 de septiembre de 2003 no había sido aceptada por la jurisprudencia”

La tensión que surge entre el principio de reserva de ley y la potestad sancionadora en el ámbito local, para la doctrina tradicional se resuelve en la exigencia siempre de un título legal habilitante, estatal o autonómico , tanto para la tipificación de infracciones como para el establecimiento de la sanción.

Así, esta posición aparece incorporada en la STC de 18 de noviembre de 1993 que calificó de inconstitucional incluso la remisión al reglamento que la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana contenía en su artículo 26. J, y en esa remisión que fue considerada inconstitucional, en palabras de la propia sentencia “en la medida

que en modo alguno puede la Ley habilitante remitir al reglamento para la configuración de obligaciones o prohibiciones cuya contravención de origen a una infracción sancionable”

Otros ejemplos a mencionar, serán casos como el resuelto por la STSJ PV de 18 de marzo de 1999 , que con relación a la sanción impuesta por una pintada en la vía pública, no consideró, como normativa legal habilitante la relativa a la materia de

residuos , al hacer referencia a un ámbito sectorial distinto de aquél en que se inscribe el acto recurrido, o también la del STS de 4 de febrero del 2002 que también implica la normativa de residuos sólidos urbanos con relación al ejercicio de la potestad sancionadora, (obteniendo como consecuencia la ausencia de título habilitante) con relación a la materia de limpieza viaria: concretamente respecto de la colocación de carteles en las marquesinas de las paradas de autobús.

En ambas sentencias dadas la falta de habilitación legal, se considera, en suma, improcedente la imposición de la sanción meramente tipificada por una ordenanza municipal

Realmente esta doctrina tradicional, se esfuerza en la búsqueda y detección del título habilitante: y así, otro ejemplo lo constituyen, las SSTS relativas a sanciones impuestas por el incumplimiento de las ordenanzas reguladoras del estacionamiento de vehículos, cuestión tratada, entre otras, por las SSTS de 29 de mayo y de 25 de noviembre de 2000.

Afectan desde luego a cuestiones directamente vinculadas a la esencia de la gestión del interés local y de las funciones encomendadas a los gobiernos locales.

En la última de las sentencias se discutía una actuación del Ayuntamiento de Barcelona que retiró, mediante la grúa, un vehículo que se encontraba en la acera, primero el 15 de noviembre de 1991, y después el 29 de noviembre de 1991 dado que a tenor del Texto Refundido de la Ley de Tránsito y Circulación de Vehículos y Seguridad vial de 2 de marzo de 1990, únicamente se puede retirar el vehículo siempre que constituya “peligro o una grave perturbación a la circulación”.

Frente a ello por el propietario del vehículo se defendía que el mismo al encontrarse sobre la acera no constituía un peligro ni suponía ninguna perturbación grave a la circulación.

El análisis del Tribunal Supremo después de analizar la normativa, (tanto el Real Decreto Legislativo 329/1990, como su Reglamento, así como la propia Ley 7/852 de abril, encontró fundamento legal habilitante para la retirada del vehículo, no obstante lo cual, realmente lo interesante de la Sentencia, su valor, en el ámbito del aspecto que se está analizando, por este magistrado de lo contencioso será el siguiente aspecto: “es el reconocimiento a la Administración local, en este caso al Ayuntamiento de

Barcelona, de la potestad de objetivar al máximo las infracciones de tráfico y sobre todo los hechos que le permitan aplicar las medidas cautelares necesarias, como la retirada del vehículo, sustituyendo conceptos jurídicos indeterminados de " obstaculización grave de la circulación " por hechos concretos perfectamente definidos, lo que es perfectamente posible mediante la ordenanza municipal de circulación, a modo de un Reglamento de segundo grado que comprenda la objetividad de los hechos que permita la medida cautelar de la retirada de los vehículos.”

La crítica que puede hacerse es la de que, buscar la legitimación de la normativa local en los mismos motivos que fundamentan la existencia de la potestad reglamentaria genérica, esto es, dictada en desarrollo de una Ley, es una actividad incierta.

Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de diversos órganos