1. La naturaleza subsidiaria de la protección internacional de derechos humanos
La subsidiariedad es uno de los pilares que sostienen el funcionamiento de los sistemas regionales de protección de derechos humanos.254 La idea básica de este
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Entre otros, desde una mirada general, CAROZZA, Paolo, “Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law”, American Journal of International Law, vol. 97, 2002, pp. 38-79; en el contexto del sistema europeo, véase GALETTA, Diana-Urania, “Il principio de proporzionalità nella Convenzione Europea dei Diritti dell´Uomo, fra principio di necessarietà e dottrina del margine di apprezzamento statale: riflessioni generali su contenuti e rilevanza effettiva del principio”, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, núm. 3-4, 1999, pp. 758 y ss.; y, en cuanto al sistema interamericano, ABRAMOVICH, Víctor, “Autonomía y subsidiariedad: el sistema interamericano de derechos humanos frente a los sistemas de justicia nacionales”, en RODRÍGUEZ GARAVITO, César (coord.), El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Buenos Aires, Siglo XXI, 2011, pp. 211-230 y DEL TORO HUERTA, Mauricio I., "El principio de subsidiariedad en el derecho internacional de los derechos humanos con especial referencia al sistema interamericano", en BECERRA RAMÍREZ, Manuel (coord.), La Corte Interamericana de Derechos Humanos a veinticinco años de su funcionamiento, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 23-61.
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principio es que estos no eliminan o sustituyen a los sistemas nacionales, sino que actúan como instancias coadyuvantes o complementarias en la restitución de derechos.
En este sentido, adelantando un poco el análisis que se hará en líneas posteriores de la jurisprudencia interamericana en esta materia, García Ramírez, en su Voto
concurrente en el Caso Tibi, alude al sentido esencial de la subsidiariedad en los
siguientes términos: “Sería imposible, además de indeseable, tomando en cuenta el carácter subsidiario o complementario de la jurisdicción internacional, que ésta recibiera un gran número de contiendas sobre hechos idénticos o muy semejantes entre sí, para reiterar una y otra vez los criterios sostenidos en litigios precedentes. Hay que insistir en que los propios Estados, garantes del sistema interamericano de derechos humanos, son al mismo tiempo piezas esenciales de ese sistema, al que concurren a través de una voluntad política y jurídica que constituye la mejor prenda de la eficacia verdadera del régimen internacional de protección de los derechos humanos, sustentado en la eficacia del régimen interno de protección de esos derechos”.255
Para explicar esto resulta útil acudir a las figuras del subsidio y ente subsidiario, vocablos afines, pero con funciones distintas según el contexto en que se utilizan (económico y financiero, respectivamente), los cuales reflejan bien la imagen que se quiere transmitir sobre la función jurídica. Así, los sistemas regionales de protección de derechos humanos, que actúan a través de órganos jurisdiccionales, son instancias que intervienen para ayudar o complementar en las funciones del ente principal, que no es otro que el tribunal nacional. Visto así, en el sentido anverso, desde la posición de los tribunales nacionales, que son el entramado más numeroso del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, el principio de subsidiariedad permite reafirmar el carácter complementario de la jurisdicción internacional y darle un mejor sentido a la idea de la concurrencia de jurisdicciones en materia de derechos humanos.256
255
SCorteIDH, Tibi vs. Ecuador (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), de 7 de septiembre de 2004, párr. 4.
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En un contexto más amplio, el de las relaciones entre el ordenamiento constitucional (nacional) con el ordenamiento internacional y/o el supranacional, véase BUSTOS GISBERT, Rafael, La Constitución red: un estudio sobre supraestatalidad y Constitución, Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 2005. La problemática bien detallada por Kelsen, en los años cincuenta, respecto de las relaciones o imbricación entre el orden jurídico nacional y el orden jurídico internacional (KELSEN, Hans [1952], Principios de derecho internacional público, traducción de Hugo Caminos y Ernesto C. Hermida, Granada, Comares, 2013, en específico el capítulo V “Derecho internacional y derecho nacional”, pp. 313-350), sigue presente en nuestros días. Tanto es así, que ahora la discusión se viene centrando en la constitucionalización del derecho internacional o, según se posicione uno, en la internacionalización del derecho constitucional; una mirada actual de los conflictos generados en la doctrina, tras la que se
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Por esta razón probablemente el principio de subsidiariedad sea uno de los que mayor atención ha recibido por parte de la doctrina. En este sentido, no intentaré hacer un análisis similar de su tratamiento y configuración jurídica. Mi intención, en cambio, es centrarme en el estudio de la interacción que tiene el principio de subsidiariedad en la interpretación jurisprudencial de la Corte de San José para posicionarse como instancia relevante de control de los derechos democráticos, tratando de seguir ciertas preguntas: ¿De qué manera ha evolucionado en la jurisprudencia del Tribunal?, ¿tiene alguna relevancia o impacto en ella o simplemente es un carácter definitorio del sistema? Por lo que previamente se vuelve necesario saber cuál es el valor y la función del preámbulo de la Convención Americana.
A. La regla básica del agotamiento de recursos internos
Directamente relacionado con el principio de subsidiariedad se encuentra la regla básica del agotamiento de recursos internos.257 Puede verse indistintamente como requisito o regla procesal, consistente en un límite de acceso, en el que la persona que pretenda acudir al nivel interamericano primero debe haber agotado todos y cada uno de los recursos puestos a su disposición en el orden interno. Hasta en tanto no se cumpla, los mecanismos del sistema interamericano no podrán ser accionados. Pero más allá de la cuestión procesal, que por supuesto es de suma relevancia, para los fines de este trabajo nos interesa resaltar, en el plano teórico, la relación directa existente entre el carácter subsidiario del sistema interamericano de derechos humanos expresado en el Preámbulo y precisamente la regla procesal dispuesta en el artículo 46.1.a, ambos dispositivos de la Convención Americana.
esconden las ideas de integración, por un lado, y diversidad, por el otro, véase el trabajo de GORDILLO PÉREZ, Luis I., Constitución y ordenamientos supranacionales, prólogo de Pablo Pérez Tremps, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, en específico el capítulo II (de la parte IV), “La concepción pluralista vs. la concepción constitucionalista del ordenamiento jurídico internacional”, pp. 459 y ss.
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Para GONZÁLEZ MORALES, Felipe, “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos: antecedentes, funciones y otros aspectos”, Anuario de Derechos Humanos, Universidad de Chile, núm. 5, 2009, p. 47, “[e]sta regla se basa en la concepción de la protección internacional de los derechos humanos como subsidiaria a la jurisdicción interna de los Estados en los supuestos en que existe una persona indefensa frente al Estado que menoscaba o viola sus derechos”. Sobre el particular, véase FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, “El agotamiento de los recursos internos en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos”, Revista IIDH, núm. 46, julio-diciembre de 2007, pp. 43-122.
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Dentro de estas nociones es sintomático el análisis comparativo de Gros Espiell,258 quien al referirse a la base de los principios y valores fundamentales que conforman el sistema interamericano de derechos humanos en todo momento remite a las disposiciones del Preámbulo convencional. Entre otros, el principio de compatibilidad entre universalismo y regionalismo en materia de derechos humanos, el principio democrático y el principio de subsidiariedad.
2. El valor de los preámbulos de los tratados internacionales, con especial referencia a
la Convención Americana
En el ámbito del derecho internacional resulta fuente natural para la interpretación de los tratados internacionales la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, especialmente su artículo 31, dedicado a las reglas generales de interpretación de estos instrumentos.259 Desde este ángulo resulta claro que el preámbulo integra o forma parte del texto, por lo que no podría entenderse cabalmente el conjunto del tratado sin una de sus partes. Para fijar el alcance jurídico de un tratado, en natural vinculación con el objeto y fin que le dio origen, se debe acudir a las dos partes principales del texto, esto es, en palabras de Corriente Córdoba: “[…] en los específicos compromisos asumidos por las partes en el articulado, sino también, en el compromiso general de coordinación, de cooperación, que se deriva de los objetivos propuestos y de los principios directores”.260
En igual sentido, pero visto desde la posición de los tratados internacionales de derechos humanos, para García Roca los dos primeros apartados del citado artículo
258
Cfr. GROS ESPIELL, Héctor, La Convención Americana…, op. cit., pp. 18, 26 y 29. 259
Conforme dicho dispositivo: “1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes”. 260
CORRIENTE CÓRDOBA, José A., Valoración jurídica de los preámbulos de los tratados internacionales, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1973, p. 52.
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favorecen respectivamente “una interpretación sistemática, fundada en el contexto, y otra finalista, atenta a la estructura normativa del precepto”.261 Contexto que, si es trasladado al sistema europeo de derechos humanos, le otorga indiscutible relevancia hermenéutica al Preámbulo CEDH.
En todo caso, la operación previa y fundamental para afrontar la interpretación de los tratados específicos de derechos humanos es la «determinación del contexto».262 Pero, ¿en qué consiste esto?, ¿cuáles son sus términos? Según Corriente Córdoba:
“Un tratado debe ser considerado como conjunto armónico de reglas jurídicas […]. La fijación de este todo armónico de normas jurídicas, con base en el cual se hace posible una interpretación correcta, es, en definitiva, la operación de determinación del contexto. El contexto está, pues, constituido por una serie de disposiciones con las que una cláusula o texto determinados se encuentran unidos por una vinculación de orden lógico. Tiene una amplitud variable, que puede alcanzar desde otras cláusulas del mismo artículo, u otras secciones o partes del mismo tratado, a otras cláusulas, partes de tratados o tratados distintos del que intentamos interpretar”.263
Como puede observarse, dos términos son los que destacan: vinculación de
orden lógico y amplitud variable. Lo que nos indica, contrario sensu, que la
determinación del contexto no es estática, permitiendo con ello la entrada de nuevas disposiciones que afecten (positiva o negativamente) el conjunto armónico.
La Corte Interamericana, desde el inicio de su andadura jurisprudencial en materia consultiva, se ocupó de evidenciar la naturaleza especial que entrañan los tratados de derechos humanos frente a los tratados en general, lo que deriva también en el objeto y fin de la Convención Americana.264 Para ello recurre a los párrafos del Preámbulo, en los siguientes términos:
261
GARCÍA ROCA, Javier, “El Preámbulo contexto hermenéutico del Convenio: un instrumento constitucional del orden público europeo”, en GARCÍA ROCA, Javier y SANTOLAYA, Pablo (coords.), op. cit., p. 28.
262
CORRIENTE CÓRDOBA, José A., op. cit., p. 49. 263
Ídem. 264
Tiene sentido reproducir el Preámbulo de la Convención Americana en tanto es la fuente a donde se remite en lo fundamental el desarrollo y consideraciones que se hacen en este epígrafe. Dice lo siguiente: “Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención, (1.°) Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre; (2.°) Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos; (3.°) Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han
101 “[Q]ue los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.265
“Tales pareceres [de la Comisión Europea de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia] acerca del carácter especial de los tratados humanitarios y las consecuencias que de ellos se derivan, se aplican aun con mayor razón a la Convención Americana, cuyo Preámbulo, en sus dos primeros párrafos, establece: […]”.266
3. Base democrática común de los Estados americanos
Pocas son las Constituciones de la región que no van antecedidas de preámbulos.267 De la lectura de estos, y más allá de sus notables diferencias formales (estilo y extensión), así como las deudas o rasgos históricos particulares, pueden advertirse en todos los textos preambulares referencias directas e indirectas a la democracia y a los derechos humanos.268
sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional; (4.°) Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, y (5.°) Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una convención interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia, Han convenido en lo siguiente: […]”.
265
Opinión consultiva OC-2/82, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75), del 24 de septiembre de 1982, párr. 29, cursivas no del original.
266
Ibídem, párr. 31. 267
Son los casos de Chile, México, Perú y Uruguay. Para la revisión he consultado la obra de TORRES DEL MORAL, Antonio y TAJADURA TEJADA, Javier (dirs.), Los preámbulos constitucionales en Iberoamérica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, y la compilación de AGUIAR DE LUQUE, Luis y LÓPEZ GUERRA, Luis (eds.), Las Constituciones de Iberoamérica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales-BOE, vols. I-II, 2009.
268
Entre los ejemplos más claros de referencias directas se presentan los casos de Panamá, Guatemala y Nicaragua. En el Preámbulo de la Constitución panameña, se establece lo siguiente: “Con el fin supremo de fortalecer la Nación, garantizar la libertad, asegurar la democracia y la estabilidad institucional, exaltar la dignidad humana, promover la justicia social, el bienestar general y la integración regional […]”; en tanto que en los preámbulos constitucionales guatemalteco y nicaragüense se usan frases,
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En este sentido, los principios y valores manifestados en los preámbulos constitucionales americanos también se hacen presentes en el Preámbulo de la Convención Americana. Si se me permite decirlo, los Estados miembros han trasladado al nivel internacional los principios y valores que irradian su vida interna. Es decir, si los principios convencionales reconocidos en la CADH estuvieran en clara oposición con los pilares constitucionales de los Estados firmantes, estos, a su vez, hubieran rechazado incluirlos.
El proyecto original de Preámbulo para la Convención Americana no tuvo mayores problemas para ser aprobado, primero en sede de la Comisión encargada de su redacción, y luego en la sesión plenaria de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.269 Aquel proyecto de Preámbulo, sin embargo, no incluía la referencia concreta a la Declaración Universal, el lazo de unión entre los correspondientes esfuerzos regionales y los universales en la protección de los derechos humanos. Fue a partir de la observación que hiciera René Cassin de esta situación, en su calidad de asesor especial, que se abrió la discusión en la «Comisión I» y se presentaron por parte de las delegaciones de Brasil, Chile y Colombia propuestas de enmienda al párrafo respectivo y la adición de otro más (el párrafo cuarto actual).270 La trascendencia de este cambio (la inclusión de la Declaración Universal en el Preámbulo CADH) supuso la coordinación regional-universal en el reconocimiento de valores comunes para la tutela de los derechos humanos.271
respectivamente, como: “[…] decididos a impulsar la plena vigencia de los Derechos Humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al derecho” y “La institucionalización de las conquistas de la Revolución y la construcción de una nueva sociedad que elimine toda clase de explotación y logre la igualdad económica, política y social de los nicaragüenses y el respeto absoluto de los derechos humanos” (cursivas no de los originales). Mientras que para una referencia indirecta puede citarse el caso de la Constitución argentina. 269
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969. Actas y documentos, Washington, Organización de Estados Americanos, OEA/Ser.K/XVI/1.2.
270
Véase “Intervención del profesor René Cassin en la primera sesión de la Comisión I celebrada el 10 de noviembre de 1969” (Doc. 34), Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969. Actas y documentos, Washington, Organización de Estados Americanos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, p. 153; también se contienen breves referencias de la discusión de las enmiendas al proyecto original de Preámbulo, pp. 284-285.
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Al respecto resulta interesante una de las conclusiones a las que llegan en su análisis comparado FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Pablo A. y MÉNDEZ SILVA, Ricardo, “El alcance de las obligaciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en GARCÍA ROCA, Javier et al. (eds.), op. cit., p. 129, para quienes existe en ambos instrumentos regionales una base común cultural y de valores jurídicos, los cuales estuvieron presentes en la elaboración de la Declaración Universal.
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Por otra parte, previamente es posible percibir el inicial acuerdo de los integrantes de la «Comisión I» con el proyecto original de Preámbulo presentado por la delegación de Colombia, donde se incluían principios y valores tan importantes como la democracia, la dignidad de la persona y la subsidiariedad de la protección