Otro principio relevante que ordena a los derechos democráticos en el contexto convencional interamericano es, sin duda, el principio de igualdad y no discriminación. Por lo que el derecho de sufragio pasivo no es ajeno a las exigencias de los postulados de ese principio en la regulación y operación de asuntos clave de las elecciones,308 antes bien, todo lo contrario, paulatinamente pero con gran intensidad el reparto de un bien social escaso, como lo son los cargos de elección popular, se encuentra hoy mejor distribuido, por lo menos en cuanto a la situación de género se trata. En este sentido, desde ahora se debe mencionar que la influencia o el impulso que el principio de igualdad y no discriminación ejerce sobre el ámbito electoral puede mirarse en dos planos superpuestos, uno más teórico y asentado en las relaciones que se establecen entre derechos (derecho de sufragio pasivo-derecho de igualdad, derecho de sufragio pasivo-derecho a la no discriminación), que puede denominarse como influencia interna, y otro más práctico, que es una influencia externa, en el procedimiento electoral, que va adecuando el marco normativo y las prácticas políticas a sus exigencias.
1. Sobre el concepto de igualdad política
Debido a la amplitud del concepto de igualdad y el extenso uso que de él se hace en diversas áreas, de manera obligada aparece la pregunta básica sobre el sentido de la igualdad adoptado en este trabajo ¿De qué tipo de igualdad se habla? Por ello, debe decirse que la igualdad de interés para este apartado principalmente es la que tiene
307
Ibídem, párr. 84, cursivas del original. 308
Según Sánchez Muñoz, el mandato de igualdad de oportunidades tendría aplicación principalmente en tres cuestiones de especial trascendencia para las elecciones, el financiero (financiamiento de las campañas electorales y los partidos políticos), el mediático (campañas electorales y encuestas electorales) y la neutralidad de los poderes públicos en la campaña electoral, cfr. SÁNCHEZ MUÑOZ, Óscar, op. cit., respectivamente, pp. 177, 243 y 314, y 281.
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alcance en el contexto de la participación política, esto es, la igualdad política de los ciudadanos, que cobra sentido en la relación con conceptos como el de «acceso» y el «oportunidades», es decir, el igual acceso de los ciudadanos a (por ejemplo, igual acceso de los ciudadanos al poder político) o la igualdad de oportunidades en (por ejemplo, igualdad de oportunidades en la difusión pública de las ideas políticas), a propósito, por supuesto, del derecho a ser elegido. En este sentido, de inicio, queda descartada la desigualdad política –latente– que existe entre los ciudadanos y los extranjeros en el ejercicio de este derecho, pues, como ya se hizo alusión a ello, es un problema de titularidad de derechos. Y también, en alguna medida, se guarda cierta distancia del principio general de igualdad de todos los seres humanos, consagrado en los principales instrumentos de derechos humanos309 y en la propia Convención Americana, en su artículo 24.
No debe perderse de vista que nos encontramos en un contexto específico y bien definido, que no es otro que el democrático. Schmitt habla de la «igualdad democrática», uno de los conceptos fundamentales de la democracia,310 y en su teorización de tal concepto hay unos rasgos lógicos que bien vale traer a este trabajo, a saber, el pueblo como la posibilidad de distinción311 y, a su vez, factor de homogeneidad, y el carácter sustancial de la igualdad democrática. Respecto del primero, es el concepto que permite distinguir la pertenencia/exclusión de las personas que pueden considerarse como integrantes de un pueblo determinado, por lo que es justamente en el pueblo donde cabe encontrar la igualdad democrática, no en la distinción con las personas ajenas a ese pueblo, que por definición no participan de esa igualdad.312 Ahora bien, para Schmitt es una «igualdad sustancial» porque los
309
Por ejemplo, el artículo 1 de la Declaración Universal o el artículo 26 del PIDCP. En la Convención Europea, como se sabe, no hay referencia directa o expresa a este principio sino la consagración de la prohibición de discriminación (art. 14), aunque posteriormente, según Carmona Cuenca, debe entenderse “consagrado el principio de igualdad en toda su amplitud” con el Protocolo núm. 12 al CEDH, y en vigor desde el 1 de abril de 2005, CARMONA CUENCA, Encarna, “La prohibición de discriminación. Nuevos contenidos (Art. 14 CEDH y Protocolo 12)”, en GARCÍA ROCA, Javier y SANTOLAYA, Pablo (coords.), op. cit., p. 736.
310
SCHMITT, Carl, op. cit., pp. 294 y ss. 311
Según Schmitt, la clave se encuentra en el criterio que permita llevar a cabo las distinciones y delimitaciones específicas en un campo determinado, ya que “Toda igualdad recibe su significación y sentido mediante el correlato de una posible desigualdad”, ibídem, p. 295.
312
Al respecto, Schmitt señala que “[…] la democracia política no puede basarse en la indistinción de todos los hombres, sino sólo en la pertenencia a un pueblo determinado, si bien cabe que sea determinada esa pertenencia a un pueblo por muy diversas notas (ideas de raza, de fe comunes, de destino y tradición comunes). La igualdad que corresponde a la esencia de la democracia se dirige por eso siempre al interior, y no hacia fuera: dentro de un Estado democrático son iguales todos los súbditos”, ídem, cursivas del original.
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ciudadanos son partícipes de la sustancia de la igualdad democrática a través de su materialización o concreción en los distintos supuestos que dispone el ordenamiento (él señala: igualdad de la ley, voto igual, sufragio universal, servicio militar obligatorio, igualdad para el acceso a los cargos públicos; que “son casos de aplicación, pero no la esencia de la igualdad democrática”).313 Sobre el factor de homogeneidad, es el contenido o la sustancia de la igualdad que todavía se encuentra presente en nuestra época, donde hay una correspondencia entre homogeneidad y nacionalidad.314
Sin embargo, hasta aquí me parece que puede llegarse con la explicación proporcionada por el citado autor, ya que no se pretende ahondar en estas categorías y sus consecuencias sino a partir de lo dicho derivar el principio de distinción hacia ese interior, dentro del Estado democrático, no ya en términos de homogeneidad nacional sino del acceso y las oportunidades de los ciudadanos en la esfera política, en concreto de la igualdad para ser elegido, un caso de aplicación –como diría Schmitt– de la igualdad democrática.
2. Igualdad y no discriminación
Si bien en el título aparecen unidos, igualdad y no discriminación, son principios que tienen vida teórica y normativa propia, aunque no del todo de forma independiente. En efecto, ambos se condicionan y se complementan,315 son en alguna medida indisociable el uno del otro, por lo menos en el terreno forense. En el sistema interamericano de derechos humanos, la Convención Americana establece un mandato
313
Cfr. Ibídem, p. 296. 314
Aquí Schmitt dirá que “Si la nación es concebida como sustancia de la igualdad democrática, resultarán de ello consecuencias prácticas de especial naturaleza. Un Estado democrático que encuentra los supuestos de su democracia en la homogeneidad de sus ciudadanos se corresponde con el llamado principio de la nacionalidad, según el cual una nación forma un Estado y un Estado encierra dentro de sí una nación”, ibídem, p. 300.
315
Para Gros Espiell, el artículo 1 (donde se afirma el principio de no discriminación) debe entenderse de forma coordinada con el artículo 24, lo que “[…] constituye el fundamento de la plena y total recepción del principio de no discriminación en la Convención americana, principio que se aplica al reconocimiento y protección de todos los derechos enunciados en el Pacto de San José”, GROS ESPIELL, Héctor, La Convención Americana…, op. cit., pp. 69 y s. En el nivel de la Declaración Universal, véase CANOSA USERA, Raúl, “Igualdad y no discriminación en el derecho internacional de los derechos humanos”, Interpretación y garantías constitucionales, México, Porrúa, 2013, pp. 302 y ss.
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estricto de prohibición de discriminación en el artículo 1.1.316 Asimismo, en el artículo 24 reconoce el derecho de igualdad ante la ley.317 Además, en el caso de algunos artículos se establece un mandato específico de respeto y cumplimiento de la igualdad, que sería el mandato general del principio de igualdad aplicado a una materia específica. Este último sería el caso del artículo 23 CADH, que en su redacción incluye la cláusula “en condiciones generales de igualdad”. Adicionalmente, el artículo 3.l Carta OEA señala que uno los principios de la Organización es el de que “Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”.
Por ello, estos se presentan íntimamente vinculados en la dinámica de los derechos humanos, teniendo una notable relevancia en la interpretación que hace la Corte Interamericana del contenido de los derechos reconocidos en la Convención Americana:
“[…] el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens”.318
316
Dicho artículo 1.1. señala que “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
317
El artículo 24 establece que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. La contextualización de este artículo y su revisión con las resoluciones de la Corte Interamericana, véase UPRIMNY YEPES, Rodrigo y SÁNCHEZ DUQUE, Luz M., “Artículo 24. Igualdad ante la ley”, en STEINER, Christian y URIBE, Patricia (eds.), op. cit., pp. 579-605.
318
Opinión consultiva OC-18/03, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, de 17 de septiembre de 2003, párr. 101, cursivas del original, y más recientemente SCorteIDH, Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena Mapuche) vs. Chile (Fondo, reparaciones y costas), de 29 de mayo de 2014, párr. 197. En lo que se refiere al listado de criterios prohibidos de discriminación, la Corte Interamericana introdujo ciertas variaciones respecto de lo señalado en el artículo 1.1 CADH, sin embargo, como sostiene parte de la doctrina lo hizo sin indicar las razones, argumentos o fundamentos que justificarían esos cambios (al incluir nuevas categorías, modificar otras y quitar
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Lo que ya en definitiva viene el Tribunal a indicar es que no hay lugar o reducto del ordenamiento jurídico que pueda escapar a la estructuración o su ordenación conforme a ese principio, ya que lo «permea todo». Asimismo, en el reciente Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena
Mapuche),319 proporciona una definición esencial de discriminación, basándose en los
principales instrumentos internacionales en esta materia (Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) y tomando en consideración lo hecho por el Comité de Derechos Humanos en la
Observación General No. 18, No discriminación, de 10 de noviembre de 1989, para
decir que “[…] discriminación es toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en los motivos prohibidos que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera”.320 Con lo que parece claro que son principios y derechos complementarios, cada uno es acompañante del otro, y aunque tengan su espacio y ámbito jurídico propio, en la práctica son inseparables.
3. Igualdad de la mujer y cuotas electorales
Desde la perspectiva del derecho a la no discriminación, la doctrina encuentra en este derecho el generador de las obligaciones estatales de implementar acciones positivas,321 a través de las cuales, “[…] el Estado puede compensar la situación de desigualdad de oportunidades en la que un grupo humano se encuentra, así como asegurar ciertos puestos estratégicos en la sociedad a los miembros de aquellos grupos
palabras), véase DULITZKY, Ariel E., “El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana”, Anuario de Derechos Humanos, Universidad de Chile, núm. 3, 2007, pp. 17 y ss.
319
SCorteIDH, Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena Mapuche) vs. Chile (Fondo, reparaciones y costas), de 29 de mayo de 2014.
320
Ibídem, párr. 198. 321
Cfr. TORRE MARTÍNEZ, Carlos de la, “El derecho fundamental a no ser discriminado: estructura y contenido jurídico”, en VALADÉS, Diego y CARBONELL, Miguel (coords.), El Estado constitucional contemporáneo. Culturas y sistemas jurídicos comparados, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, t. II, p. 275.
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subrrepresentados”.322 Y en ese panorama más general de las medidas de acción positiva cabe ubicar las discriminaciones inversas que durante las últimas décadas se han venido implementando en el terreno político,323 esto es, las llamadas cuotas electorales,324 propiamente no se derivarían del núcleo del derecho de sufragio pasivo sino del principio de igualdad y no discriminación.
Lo que vendría a llamarse avances en el ejercicio igualitario del derecho de sufragio pasivo, ciertamente vienen impulsados desde espacios distintos del propio núcleo de este derecho. Es decir, el crecimiento continuado del derecho a la no discriminación en el derecho constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos ha servido de soporte y de “[…] instrumento que en el plano de los hechos resulta de vital importancia para alcanzar el ideal de la equidad y la justicia social”.325 Instrumento que, en el plano de los derechos políticos, han hecho valer principalmente el colectivo de las mujeres para derribar las barreras y obstáculos que impedían su participación sustancial en la discusión de los asuntos públicos.326 En este sentido, a pesar de que la estructura jurídica del derecho de sufragio pasivo se encuentra más interesada en darle operatividad al principio democrático, sin cuestionar la condición social, económica o de sexo de quienes acceden a los cargos de representación política, no es hermético frente a dichas problemáticas. Al contrario, en muchas ocasiones, en las distintas redacciones en que se consagra dicho derecho en las Constituciones y en los instrumentos internacionales de derechos humanos se establece una vía de acceso a las exigencias del principio de igualdad y no discriminación. En este sentido, expresiones como “oportunidades” y “en condiciones de igualdad” son las ventanas que permiten la entrada del haz de la luz igualitaria y antidiscriminatoria,
322
Ibídem, p. 274. 323
Sin entrar en la discusión terminológica respecto de la distinción o no que puede caber entre «acciones positivas» y «discriminación inversa», referida por Rey Martínez, aquí sigo precisamente a este autor, al decir que “La discriminación inversa es una variedad específica de las acciones positivas, más incisiva y eficaz, que adopta la forma de cuotas y de tratos preferentes”. Y aludiendo a las cuotas en materia política como “la medida genuina de las discriminaciones inversas”, REY MARTÍNEZ, Fernando, El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, Madrid, McGraw Hill, 1995, p. 85.
324
Véase, en general, ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Ignacio, Democracia equilibrada versus democracia representativa, prólogo de Ignacio Torres Muro y Francisco J. Matia Portilla, Madrid, Congreso de los Diputados, 2012 y MARTÍNEZ ALARCÓN, María L., Cuota electoral de mujeres y derecho constitucional, Madrid, Congreso de los Diputados-Senado, 2006. Torres Muro se muestra crítico con las resoluciones del Tribunal Constitucional español en este rubro, TORRES MURO, Ignacio, “Nuevas cuestiones del derecho de sufragio pasivo”, op. cit., pp. 137-179.
325
TORRE MARTÍNEZ, Carlos de la, op. cit., 260. 326
Con un enfoque más filosófico, pero que permite advertir la influencia del pensamiento feminista en la apertura de derechos que en otros contextos históricos servían como reductos tradicionales de exclusión de las mujeres, TRIMIÑO VELÁSQUEZ, Celina de J., Aportaciones del feminismo liberal al desarrollo de los derechos políticos de las mujeres, Madrid, Congreso de los Diputados, 2013.
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transformando al derecho de sufragio pasivo –que como se ha podido advertir en el capítulo previo es uno de los soportes del sistema democrático representativo– en uno de los espacios más claros donde las acciones afirmativas tienen trascendencia.327
Por ello, en las últimas décadas, en lo que bien podría llamarse la segunda lucha en materia de derechos políticos (en tanto la primera lucha fue hacer efectiva la universalidad del derecho de voto, es decir, el que a todas las mujeres se les reconociera este derecho y, por supuesto, lo pudieran ejercer),328 el contenido de los estudios dedicados a los derechos políticos de las mujeres329 esencialmente está enfocado en el derecho de sufragio pasivo, es decir, en el acceso de las mujeres a los cargos de elección popular. En este sentido, las cuotas electorales, como especie específica de las medidas de discriminación positiva que inciden en el ámbito político, son el centro de atención en el ejercicio de ese derecho por el colectivo de las mujeres. Por lo que de la eficacia en la aplicación de las cuotas electorales en los diferentes sistemas electorales depende la mayor o menor representatividad de las mujeres en los altos cargos de elección popular, esto es, en los parlamentos nacionales. De allí su primera importancia, aunque no la única.
Las cuotas electorales definitivamente buscan abrir espacios de poder político a las mujeres y reservarles a través del establecimiento en las leyes de un número determinado (sea en porcentaje o en términos de paridad) de lugares en las candidaturas
327
Ruiz Miguel argumenta que, no obstante los resultados positivos generados por las cuotas electorales en el equilibrio de la repartición de los cargos de elección popular, lo que vendría a cuestionar el seguir manteniéndolas, resulta conveniente continuar aplicándolas en el ámbito político en tanto tendrían impacto importante en otros ámbitos donde aún existe poca o nula participación de la mujer, cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso, “Sobre las cuotas electorales para la igualdad de las mujeres”, en SANTIAGO JUÁREZ, Mario (coord.), Acciones afirmativas, México, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, 2011, pp. 183. La posición de Biglino Campos quizás también se encuentre en sintonía con esta línea de un entendimiento más amplio, y con mayor alcance social (no circunscrito únicamente al circuito representativo), de la composición equilibrada de las listas electorales, en el contexto de la idea de democracia paritaria. En este sentido, alude que “Igualar el número de hombres y mujeres en el poder no garantiza, de por sí, que las mujeres tengan la misma influencia en los procesos de toma de decisiones, ni que se altere el papel tradicional que les corresponde en las relaciones familiares, sociales o económicas. Por eso, la composición equilibrada debe entenderse como un medio destinado a conseguir un objetivo mucho más ambicioso, que consiste en modificar la posición actual de la mujer para