Presupuestos y elementos para la configuración de este tipo de inconstitucionalidad

Para determinar la existencia de un caso concreto de inconstitucionalidad por omisión legislativa, la doctrina ha definido algunos requisitos o condiciones que permiten identificar si una omisión del legislativo puede ser considerada como inconstitucional, por lo que pasaremos a revisar las condiciones que se requiere para que la omisión sea de tipo inconstitucional.

Recordemos que la inconstitucionalidad por omisión legislativa implica una falta de actuación que afecta el cumplimiento de la Constitución, por lo que no toda falta de expedición de ley por parte del legislador puede ser presentada como inconstitucional y se vuelve necesario diferenciar los silencios que conllevan a la inconstitucionalidad, de los silencios denominados “inocuos” que se presentan cuando el constituyente ha señalado la competencia del legislador para expedir una norma sobre un determinado aspecto, pero no le impone un deber concreto; debemos excluir además la “situación constitucional imperfecta”, término que utiliza el profesor Fernández Segado para referirse a los casos en que existiendo un mandato constitucional, se puede tolerar el silencio por ser razonable hasta el momento y que con el paso del tiempo, se puede convertir en inconstitucional.

Veamos la postura del profesor peruano Gerardo Eto Cruz, para identificar los presupuestos necesarios para la existencia de la inconstitucionalidad por omisión legislativa:

a) El incumplimiento del mandato constitucional:

El profesor Eto Cruz señala que se viola un mandato constitucional cuando no se cumple lo ordenando por una norma concreta y señala que el trabajo de

control constitucional de la omisión: “se trata de verificar una norma concreta, específica,

particular; esto es, declarando que tal o cual norma ha sido violada y no al conjunto normativo genérico”.54 _{Lo que primero se debe verificar es la existencia del mandato} constitucional como lo hemos señalado anteriormente; una vez verificada la existencia del mismo, se observa la presencia del silencio u omisión por parte de la Función Legislativa. La forma más clara de verificar el silencio es la inexistencia de la ley; sin embargo algunos tratadistas se preguntan qué pasaría si el legislativo está tratando un proyecto de ley en el momento de analizar la posible omisión inconstitucional, a lo que el profesor Julio Fernández Rodríguez manifiesta que se debe entender que persiste la omisión y se debe continuar con el procedimiento de

verificación de la existencia de la inconstitucionalidad “…en la medida en que no se sabe

cómo acabará el susodicho procedimiento y si al término del mismo va a tener eficacia plena la disposición constitucional…”55_{, postura que seguimos, en virtud del deber de garantizar}

el efectivo cumplimiento de la disposición constitucional.

• Algunos Motivos de incumplimiento de los mandatos de legislar

Al preguntarnos por qué razón el legislador no cumple con un mandato constitucional claramente impuesto, las respuestas son diversas y está identificadas con situaciones que van desde lo jurídico hasta lo político, factores que le impiden al legislador cumplir con la obligación constitucional impuesta. Sin querer ahondar

54 _{Citado por BAZÁN, Víctor, Aproximación a ciertas técnicas previstas normativamente y dispensadas} jurisprudencialmente en el derecho comparado para corregir las omisiones inconstitucionales, en BAZÁN, Víctor (Coord.), Defensa de la Constitución, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 813.

en el tema presentamos algunas posibles razones por las que probablemente el legislativo incumple estos mandatos constitucionales. La primera posibilidad es la falta de cumplimiento por haber tomado la decisión política de no legislar en ese momento, ya que este en ciertas ocasiones el momento de expedición de la norma es considerado un tema netamente político de la mayoría parlamentaria, que por razones extrajurídicas decide aplazar la expedición de la ley. Las normas denominadas utopistas, serían también una posible razón que le impediría al Legislativo hacer la norma, ya que como señala Sagüés:

…pecan de utopismo, en su doble variante de utopismo subconsciente (cuando el constituyente no ha medido siquiera los costos económicos y políticos que es necesario adoptar para cumplir con la promesa que formula), o consciente (si ha hecho tal cálculo, advierte la imposibilidad material de efectivizar la promesa, y sin embargo, aún así, la formula).56

Otro motivo de incumplimiento, es lo que hemos denominado bloqueo legislativo, que refleja una situación política dentro del legislativo, cuya característica principal es la resistencia de ciertas fuerzas políticas que obstruyen la expedición de una norma; también el bloqueo del ejecutivo podría imposibilitar la expedición de la norma, cuando la Función Ejecutiva al ser un colegislador y en base a la atribución que le da la propia Constitución, bloquea el tratamiento de una ley en el legislativo o lo aplaza, como por ejemplo en el caso ecuatoriano si un proyecto de ley es vetado totalmente, no podrá ser aprobado hasta que transcurra un

año desde la fecha del veto presidencial.57 Estas posibilidad, son algunos ejemplos,

de los motivos por los que la Función Legislativa puede dejar de cumplir con los mandatos constitucionales a ella impuesta.

b) Que la norma constitucional pese a ser exigible no pueda alcanzar eficacia plena.

Pese a la posibilidad de aplicación directa de la norma constitucional por parte de los tribunales de justicia y los demás poderes públicos, se requiere el

56 _{SAGÜÉS, Néstor Pedro, óp. cit. p. 119}

desarrollo legislativo de las normas que la Constitución ha señalado, ya que la aplicación directa e inmediata de la Constitución garantiza su vigencia pero no en la forma prevista por el constituyente; el profesor Eto Cruz indica al respecto:

Sabemos que la Constitución señala que todas las normas son de directa aplicación. En efecto si bien un texto constitucional debe ser mirado como una “unidad”, en el supuesto de que todas sus normas tienen idéntico grado de validez; sin embargo, en la práctica ocurre que unas normas tienen más eficacia práctica que otras.58

La omisión no es superada por la aplicación directa de la norma constitucional, sino por el cumplimiento del mandato de legislar, por lo que cualquier solución parcial como la integración normativa o la aplicación directa de normas constitucionales, no remedian el problema de la omisión inconstitucional.

c) Incumplimiento en el plazo otorgado por la Constitución o plazo razonable. Como ya lo hemos señalado, la falta de expedición de la ley en el plazo que la Constitución determina, constituye un elemento primordial para constatar la inconstitucionalidad por omisión. Si la norma no ha señalado plazos, el órgano de control constitucional deberá verificar si el legislador se ha excedido del plazo razonable que la Constitución ha dejado en manos de este, para lo que el juez constitucional analizará factores como la urgencia con la que se requiere la norma para el ejercicio de derechos fundamentales, la eficacia que ha alcanzado la norma constitucional con su aplicación directa e inmediata, la situación social que atraviesa la creación de dicha norma, así como el debate público sobre la misma y las actuaciones del legislativo encaminadas a expedir la norma.

Es oportuno ahora examinar las características que viabilizan la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa:

a) Presencia de un interés constitucional tutelado o asegurado:

La Constitución al imponer un deber de legislar busca asegurar el cumplimiento y ejecución de sus normas, por lo que la omisión impide un verdadero

58 _{ETO CRUZ, Gerardo, Una defensa constitucional: la acción de inconstitucionalidad por omisión, en BAZÁN, Víctor} (Coord.), Defensa de la Constitución. Garantismo y controles, editorial Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 814

ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución, de forma plena y en igualdad de condiciones a todos los habitantes del Estado, esta omisión afecta a los destinatarios que pueden ser individuos, colectivos, instituciones y todos quienes tienen vinculación con la ley que debe expedirse. En este sentido la propia Norma Suprema en unos casos y la jurisprudencia en otros, han buscado mecanismos que permitan sancionar el silencio del legislativo y primordialmente tutelar un interés colectivo, que es hacer posible que la Función Legislativa cumpla con expedir la ley en cuestión.

b) Existencia de peligro que amenaza el interés constitucional.

Al expedir la Ley Suprema, el constituyente entregó un plazo expreso o razonable para que el legislador pueda desarrollar la norma constitucional a través de la ley. Si el legislador no ha actuado en el periodo determinado, tiempo después ingresa en un periodo de amenaza del interés constitucional, lo que implica un peligro para el principio de supremacía constitucional y la eficacia plena que debe tener la norma constitucional, hasta llegar al momento en que sin que valga invocar discrecionalidad alguna del legislador, estamos frente a una violación fáctica de la Constitución.

c) Presencia de una institución idónea para asegurar el contenido o interés constitucional por ella protegido.

El reconocimiento de la existencia de la inconstitucionalidad por omisión legislativa, conlleva a que el órgano técnico-jurídico, que realiza el control constitucional debe tener en sus manos la capacidad de señalar la omisión y brindar una respuesta para que la vulneración de la norma constitucional no subsista, por lo que deberá tomar todos los recaudos que garanticen la aplicación de la Constitución y que el órgano omiso expida la ley en el plazo señalado por el órgano de control constitucional, una vez que ha sido verificada la omisión. Algunos aspectos

una sentencia y la forma en que debería vincular al legislador, a fin de que no se configure una postergación…”59.