Respuestas y remedios desde la doctrina para superar la inconstitucionalidad por

Veamos las principales respuestas que han surgido desde la doctrina para superar la inconstitucionalidad por omisión legislativa. Comenzamos señalando la respuesta elaborada por el profesor Juan Carlos Morón, quien considera cuatro formas de enfrentar las omisiones legislativas, las mismas se aplicarán dependiendo del alcance que tenga el instituto y primordialmente del sistema de control constitucional que tenga el lugar en donde se produce la omisión. Las soluciones

para Morón serían:74

a) Que el órgano de control intime al órgano remiso a dictar la norma en el plazo que este fije (Decisión estimatoria exhortativa).

La primera opción y una de las más equilibradas, supone la necesidad de que el órgano de control para alcanzar el cumplimiento del mandato constitucional frente a la inercia del legislador, una vez que se ha verificado el incumplimiento del legislador, el órgano de control señalará el tiempo en el que el legislativo expedirá la ley, dejando en manos del propio órgano omiso el cumplimiento del mandato constitucional.

b) Que el órgano de control integre el orden normativo lagunoso resolviendo el caso con efecto limitado al mismo. (Decisión estimatoria aditiva concreta).

Esta segunda posibilidad implicaría que quien realiza el control de la omisión, resuelva un caso concreto a través de la integración del ordenamiento jurídico; solución que podría ser aplicada en los Estados que tienen un sistema de control constitucional difuso; sin embargo en países en donde el control constitucional es concentrado y existe una acción de inconstitucionalidad por omisión de carácter pública, no se podría aplicar esta solución, por cuanto quien

74 _{Cfr. MORÓN URBINA, Juan, “La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico”, Revista Peruana de} Derecho Constitucional, 1999, pp. 452 y 453

acude ante el órgano de control para solicitar la declaratoria de omisión no necesariamente está siendo afectado en ese momento por la falta de expedición de la ley.

En los países en donde puede aplicarse esta solución, este sería un remedio provisional y aplicable sólo a casos concretos, mientras el legislador expide la ley. Al integrar las normas para superar el silencio del legislador, se debería utilizar criterios de analogía, principios generales del derecho y dar contenido a la norma constitucional cuyo desarrollo se ha omitido.

c) Que el órgano de control expida directamente y con efecto general la norma omitida (Decisión estimatoria aditiva impersonal).

Esta tercera posibilidad, es interesante en el contexto de que una vez que se ha verificado la omisión y el legislador no ha atendido el pedido del órgano de control, respecto a un último plazo otorgado para que expida la ley, en última instancia, se le entrega de forma excepcional al órgano de control una competencia de legislador precario, para que expida la norma de forma provisional. Este tipo de solución es la que mayor debate genera a nivel doctrinario, ya que para muchos autores vulnera el principio de división de poderes y a la vez quienes defienden esta solución creen que con la aplicación de esta solución se da vigencia plena a la norma constitucional y se garantiza su eficacia.

d) Que la función no ejercida sea transferida de pleno derecho a otro organismo. La cuarta posibilidad frente a la falta de expedición de la norma por parte de la Función Legislativa, implica que verificada la omisión, el órgano de control constitucional encargaría la competencia de desarrollar la ley a otro organismo, siempre y cuando la Ley Fundamental permita realizar dicha transferencia de competencia. Un ejemplo sería que se permita al Presidente de la República promulgar la norma anual de presupuesto no tratada por el Congreso.

El problema que enfrentamos en caso de entregar la competencia de expedir la norma a otro órgano es que se perdería el debate y con este la contraposición de ideas, siendo el principal problema que se daría el rango de ley a actos que técnicamente por su origen no lo son.

Existen otras respuestas que la doctrina ha señalado para los casos de omisión inconstitucional legislativa, como la que recoge Israel Santos del maestro Héctor Fix-Zamudio, respecto al remedio para las omisiones relativas o parciales, quien señala:

las omisiones parciales suelen resolverse mediante fallos aditivos, cuya finalidad es orientar a los propios legisladores respecto a la forma en que deben enfrentar esa omisión que es preciso superar para lograr su conformidad con la carta fundamental, razón por la que la doctrina italiana ha calificado a estos fallos como sentencias manipulativas, correctivas, sustitutivas inclusive legislativas75_.

El maestro Fix-Zamudio, resume las posibles sentencias que puede dictar el órgano de control constitucional tendiendo al cumplimiento del mandato constitucional, utilizando una serie de sentencias que permitan en muchos casos de forma sutil superar la omisión inconstitucional, como las sentencias que permiten ampliar la cobertura de la norma a los grupos excluidos por el legislador.

Respecto a la posibilidad que hemos señalado, el profesor Casal reitera su

criterio, cuando destaca que las omisiones relativas en algunas ocasiones “son

reparadas mediante instrumentos tradicionales del control de la constitucionalidad de las leyes, como ocurre cuando se suprime del precepto legal impugnado un término o frase que atribuía a cierta categoría de personas un beneficio, para hacerlo extensible a otros sujetos.”76

Sobre el tratamiento de los casos de inconstitucionalidad absoluta, existe ciertas diferencias en los criterios de la doctrina, desde quienes creen que no se puede superar el exhorto al legislativo, hasta quienes consideran que es necesario

75 _{Citado por SANTOS, Israel, óp. cit. p. 111} 76 _{CASAL, Jesús, óp. cit. p. 36}

que en caso de que el legislativo no expida la norma pese a la declaratoria de omisión, el órgano de control pueda legislar momentáneamente.

Casal señala al respecto que:

El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas alcanzaría su mayor eficacia si la máxima instancia de la justicia constitucional estuviera facultado para establecer, con efectos erga omnes aunque con carácter transitorio, la regulación imprescindible para dar operatividad al precepto constitucional no desarrollado legislativamente.77

Revisemos finalmente la propuesta del maestro Néstor Pedro Sagüés,78 sobre

los posibles mecanismos de solución frente a las omisiones de forma esquemática y progresiva, a la luz de lo señalado en algunos textos constitucionales:

o Ruta de la denuncia

En un primer punto encontramos la denominada “ruta de la denuncia” y “en

este caso, el órgano de control de la omisión inconstitucional detecta tal falla y la hace saber a otro cuerpo del Estado que puede adoptar alguna medida con relación a la institución que se encuentra en mora.”79 _{El ejemplo presentado es el de Yugoslavia, en donde el órgano de}

control verificaba la omisión e informaba de ese particular a la Asamblea de la República, y no existía mayor consecuencia; cuyo logro, es en primer instante denunciar la existencia de una vulneración de la Constitución.

o Ruta de la Recomendación

Un segundo alcance de la declaratoria de omisión, supone la “ruta de la recomendación” en donde el órgano de control de la constitucionalidad, se limita a recordar al órgano renuente que sancione las normas faltantes. Un ejemplo es lo que señalaba la Constitución de Portugal de 1976, en donde el Consejo de la Revolución podía recomendar al legislativo que dicte la norma en un plazo razonable. Este

77 _{CASAL, Jesús, Ibíd. p. 39}

78 _{Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos, Centro de Estudios} Constitucionales, Lima, 2008, pp. 124 a 127

mecanismo tiene la ventaja que busca el diálogo entre el órgano de control y el omiso, con la finalidad de solicitarle que cumpla con el deber de legislar.

o Ruta del llamado de atención

La tercera posición o postura señalada por el maestro es la “ruta de la llamada de atención”; nuevamente señalando el ejemplo de Portugal, ahora la Constitución de 1982, en donde el Tribunal Constitucional en caso de verificar la omisión comunicaba al órgano legislativo de dicha omisión, lo que implica un pedido para que actué conforme lo establece la norma suprema.

o Ruta de la Intimación

Una cuarta postura que puede tomar el órgano de control es la denominada “ruta de la intimación”, la que supone el señalamiento del órgano de control constitucional al legislativo sobre la omisión existente y el pedido explícito de tomar las medidas para tornar efectiva la Constitución, inclusive señalando plazos para dicho cumplimiento. Como ejemplos tenemos la Constitución de Brasil en donde no se señala plazo para expedir la ley, la del Estado de Tlaxcala en México, en donde se otorga un plazo al legislativo para que dicte la norma y en un nivel más avanzado está el caso del control constitucional que nace de la Constitución de Venezuela en donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señala un plazo e inclusive los lineamientos de cómo debe ser la norma.

o Ruta de la cobertura

Encontramos como una quinta posibilidad, la “ruta de la cobertura” en donde el órgano de control constitucional suple el vacío normativo existente, con el objetivo de reparar el daño que ocasiona la omisión. Encontramos como ejemplo el caso de la Provincia de Río Negro en Argentina en donde el Tribunal Superior de la Provincia en caso de incumplimiento del legislativo de la intimación realizada por el tribunal, puede este integrar el orden normativo para el caso concreto. Se sustituye provisionalmente al legislador, en donde el juez constitucional ocuparía una posición subsidiaria respecto del legislador.

o Ruta del Resarcimiento

Una sexta posibilidad es la del “resarcimiento o indemnización”, la que es tomada del modelo argentino de la Provincia de Río Negro, en donde en caso de que el legislativo no dicte la norma y no se pueda integrar el orden normativo, le correspondería al Estado indemnizar por el perjuicio que cause a quien vulnera la omisión; esto es más práctico en los casos donde el control constitucional es difuso; mientras que en los casos en donde el control es concentrado y la acción de omisión legislativa es de legitimación abierta puede resultar inaplicable.

CAPÍTULO II: INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA EN