Principio de Accesoriedad

La naturaleza accesoria es de la esencia misma de la participación; lo que se debe determinar es hasta qué punto la acción del partícipe se subordina a las características y modalidades jurídico-penales del hecho principal.

67 Corresponde, pues, señalar los alcances de esa accesoriedad, tanto en el aspecto extensivo como en el intensivo. De ellos es el aspecto intensivo el que ofrece mayores dificultades y el que, por ello, diversifica más las opiniones.126

A. ALCANCE INTENSIVO DE LA ACCESORIEDAD.

Este tipo de alcance de la accesoriedad se refiere según Donna a la dependencia de la responsabilidad de los partícipes, respecto al autor.127

Han adquirido jerarquía de clásicas las denominaciones de las doctrinas que se proponen delimitar el ámbito intensivo de la accesoriedad en materia de participación. Se señala cuatro principios o doctrinas que aspiran a resolver el problema, a las que se denomina, respectivamente, accesoriedad limitada, accesoriedad extrema e híper accesoriedad:

a) La accesoriedad es mínima cuando para la punición del partícipe es suficiente que el autor haya concretado un tipo legal.

b) Cuando se requiere que la realización del tipo por el autor sea antijurídica, la accesoriedad se manifiesta en forma limitada.

Para la calidad criminal del hecho principal es necesario y suficiente, que sea doloso y antijurídico, sin que precise ser culpable (la llamada Accesoriedad limitada)128

c) La accesoriedad es extrema cuando el autor debe ejecutar un tipo legal antijurídico y culpablemente.

126

FONTAN BALESTRA, Op. Cit, P. 411

127

DONNA, Op. Cit, P. 97

128

68 d) Por último, estamos ante la híper accesoriedad cuando las condiciones personales del autor, que tienen el efecto de aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten a los partícipes.

Estos principios, que fijan el límite de la accesoriedad, no pueden ser adoptados por el intérprete según su convicción, sino deducidos del texto legal que se analiza.

En el Código Penal, y según el Artículo 37, para que se pueda penalizar la ayuda prestada por los partícipes al autor directo de un delito, se exige una accesoriedad limitada, es decir, que la acción que realiza el autor este tipificada como delito y que la misma no tenga ninguna de las causas de justificación, de las que enumera el Artículo 27 del cuerpo normativo en referencia; ya que si se presenta una de ellas, se tendrá por inexistente la participación.

Aunque la accesoriedad limitada no exige un hecho principal culpable, presupone, sin embargo, un hecho principal antijurídico doloso. Esto se demuestra claramente en los delitos especiales; la obtención maliciosa de una sentencia- que no esté de acuerdo con los hechos: no es complicidad, menos aún "instigación" al prevaricato "no doloso".

Ésta sería una "construcción jurídica", entendido esto último en mal sentido, completamente ajena a la realidad, que es una estafa procesal. Inducir dolosamente a la confección no dolosa de un documento falso, no es "instigación" o "complicidad, sino que es penado, como delito autónomo. Pero, independientemente de los delitos especiales, la aceptación de una "instigación" al hecho principal no doloso, conduciría a la subversión completa de la situación real y a representaciones completamente distintas

69 de las que tiene la conciencia popular.

Pero también la aceptación de una complicidad al hecho principal no doloso subvertiría la situación real. Independiente de ello, quien a sabiendas ayuda a un actuante no doloso, es autor mediato, pues él tiene el dominio final del hecho sobre el resultado, porque se aprovecha dolosamente. La no dolosidad del intermediario para lograr la producción del resultado, sería impropio penarlo solamente por complicidad. En cambio, quien cree erróneamente ayudar a un actuante doloso, incurre en tentativa de complicidad, en unidad de hecho con autoría culposa, si el resultado se produce.

B. ALCANCE EXTENSIVO DE LA ACCESORIEDAD.

Este tipo de alcance de la accesoriedad implica que el hecho del autor debe haber tenido comienzo de ejecución. Luego, sino hay comienzo de ejecución el hecho es impune.

La participación punible presupone que el hecho principal sea típico y doloso. Además, debe haber alcanzado, por lo menos la tentativa, es decir, el principio de ejecución.129

El alcance extensivo de la accesoriedad según Fontan Balestra130 no posee tan serios problemas. Los principios que la rigen pueden reducirse a tres:

a) Ningún acto de participación es punible si el autor no ha comenzado, al menos, la ejecución del delito.

129

TRIFFTERER, Op. Cit, P. 412

130

70 En principio, las acciones de participación solamente son punibles, si el hecho principal fue realmente cometido o por lo menos tentado puniblemente.131

La causa para la impunidad amplia de la tentativa de participación reside, en primer término, en que la peligrosidad criminal de la participación sólo se demuestra, por regla general, cuando conduce a un hecho principal materializado; en segundo término, en que –particularmente en la complicidad- la punición de la mera tentativa de participación crea el peligro de una pura punición de los pensamientos.

b) La pena del partícipe se fija en relación con la parte del proceso ejecutivo cumplida por el autor.

Si el autor ha consumado el delito, a los instigadores les corresponde la pena establecida para el delito, según el Artículo 65 del Código Penal; al cómplice necesario la pena se fijara entre el mínimo legal que corresponde al delito y las dos terceras partes del máximo de la misma pena; mientras que para los cómplices no necesarios la pena se fijara entre el mínimo legal que corresponde al delito y la mitad del máximo de la misma; lo anterior, de conformidad al Artículo 66 del Código Penal, pero esta reducción no es consecuencia del aspecto extensivo de la accesoriedad, sino de la significación del aporte causal.

Si el autor sólo ha realizado la tentativa del delito, la pena para los instigadores se aplicara de conformidad al Artículo 68 del Código Penal, es decir, que la sanción se fijara entre la mitad del mínimo y la mitad de máximo de la pena señalada para el delito consumado (delito instigado). En el caso

131

71 de los cómplices se aplicara la misma fórmula que establece el artículo precitado, realizando la fórmula que prescribe el artículo 66 del cuerpo legal en referencia. Esta reducción (la de la tentativa) responde a la accesoriedad extensiva de la participación.

c) Un tercer principio es consecuencia de los dos anteriores: la tentativa de participación no es punible.

Tentativa de participación es el comienzo de ejecución de un acto de participación en el que involuntariamente no se llega a lograr un aporte causal. Sólo es punible quien de algún modo ha contribuido al resultado.

La diferencia con la participación en la tentativa, de la que ya se ha ocupado, está en que en ésta el partícipe pone su aporte causal al hecho principal, que él quiere que se consume, pero que queda en grado de tentativa.

Toda participación está en su esencia relacionada con un hecho principal. No existe ninguna instigación o complicidad "en sí", sino solamente una instigación o complicidad al hecho: es la llamada accesoriedad de la participación.132

En síntesis esta dependencia de la participación del hecho principal, se manifiesta hacia las dos direcciones antes mencionadas, es decir:

a) ¿Qué características de punibilidad (antijuricidad, culpabilidad, punibilidad)

debe tener el hecho principal? (ámbito intensivo de la accesoriedad).

b) ¿Hasta qué grado debe estar concretado el hecho principal? (ámbito extensivo).

132

72

2.3.1.2 PRINCIPIO DE COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y