Teoría de la Ruptura del Título de Imputación

Esta teoría sostiene que los tipos penales especiales se refieren exclusivamente a los intraneus, es decir, a las personas que ostentan las calidades o características que los mismo exigen para poder ser sujeto activo.282

Contra la anterior postura ha surgido esta tesis que tiene como base la división de los delitos especiales propios e impropios, aceptando que en aquellos no es jurídicamente viable la intervención del extraneus y si, en cambio, en los impropios, en cuyo caso la conducta es ubicable en un tipo penal paralelo que recoja el arquetipo comportamental realizable por un sujeto activo indeterminado, de tal manera que interviniendo tanto el intraneus como el extraneus se rompe el título de imputación.283

Se dice por tanto, que un delito especial es propio, cuando la cualificación del agente es elemento sine qua non para la existencia de un hecho punible, de

281

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en el Derecho Penal. Op. Cit, P. 292

282

LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Autoría y participación, Op. Cit, P. 159

283

158 tal manera que no existe correspondencia con un delito común, la intervención del extraneus será atípica.284

Por el contrario en el delito especial impropio si existe esa relación fáctica con un delito común, que como tal describe el mismo hecho pero ejecutable por quien no tiene la cualificación típica de autor, el que al concurrir con el sujeto activo cualificado responde conforme a la figura común correlativa, y de acuerdo con su forma de intervención, o sea, a título de autor, determinador o cómplice, según el caso.285

Si, por ejemplo un servidor público y un particular se apropian de un bien estatal que aquel administra, con la coadyuvancia de un extraneus. El primero deberá responder como autor de peculado; el segundo, como sujeto- agente de hurto, que revestirá la forma agravada de haberse cometido sobre objetos que formaren parte de la instalación de un servicio público, (Art. 208 numeral 10 C. Pn.) y el extraño será cómplice de este último delito.

La propuesta en comento implica, entonces, el rompimiento del título de imputación en cuanto a los delitos especiales impropios, porque ofrecen sancionar al extraneus con sujeción al delito común base y al intraneus con arreglo con el correspondiente delito especial. Subsiste una unidad ontológica entre una y otra conducta delictiva, pues se dan los elementos sustanciales comunales, ejemplo la conducta y el objeto material, de donde se colige por este aspecto, que sustancialmente igual un peculado y una apropiación indebida.286 Lo que haría diferentes las conductas asumidas por

284

QUINTERO OLIVARES, Op. Cit, PP. 40 y ss

285

QUINTERO OLIVARES, Op. Cit, P. 45

286

BERNAL CUELLAR, Jaime, et al. El Proceso Penal, 2ª ed. Centros de Estudios Penales, Bogotá, 1990. P. 373

159 ellos serían conceptos esencialmente jurídicos, como la calidad empleado oficial y la relación funcional entre este y el bien objeto de la apropiación.

El error del extraneus que concurra en esta situación, en relación con la calidad típica del intraneus, carece de toda relevancia jurídica, pues resulta claro que, conozca o no esa condición especial, responderá por el delito común paralelo y de acuerdo a su forma de intervención.287

Tampoco tiene ninguna incidencia que el extraneus tenga o no ese conocimiento de los delitos propios, toda vez que su intervención en ellos de todas maneras no encuadraría en tipo penal alguno.

Por tanto el particular que colabora dolosamente con un funcionario público en la comisión de un peculado, responderá como autor de un delito de hurto, más no por el tipo de complicidad en peculado. Nótese que para atribuir el grado de responsabilidad, esta tesis recurre al dominio del hecho, pues el intraneus será autor del delito especial y el extraneus partícipe del delito común subsidiario, en tanto aquél posea el dominio del hecho. Por el contrario, si es el extraneus quien detenta el dominio del hecho, el intraneus será partícipe del delito especial, mientras que el extraneus será autor del delito común.288

Esta formulación se asienta, entonces en la inexistencia de la unidad de título de imputación, en la tesis de la limitada destinación de la norma incriminatoria del delito especial y en la teoría del deber especial del intraneus, todas ellas harían que solo este último individuo estuviera en

287

PEÑA OSSA, Op. Cit, P. 45

288

160 condiciones de intervenir en los delitos de sujeto activo con especiales cualificaciones.

El planteamiento en cuestión, en lo relacionado con los delitos especiales impropios, si bien atiende al principio de culpabilidad, en cuanto al extraneus reconoce cual es la naturaleza del hecho punible en el que interviene y quiere hacerlo, fuerza un poco el de legalidad pues en cierta manera estaría siendo procesado por un hecho distinto al jurídicamente previsto para el, como punible, y rompe con el de la accesoriedad, pues si la determinación y la complicidad existen exclusivamente en función de un hecho principal, el extraneus que no puede ser autor de un delito especial, sino cómplice o determinador del mismo, resulta siendo sujeto – agente de un delito común, lo que sin duda representa un manejo poco convincente de la legalidad, los principios y la lógica jurídico penal, en aras de una corrección político criminal de la ley in malam partem.289

Una parte de la doctrina, como Pacheco290, Sánchez Tejerina291, Cuello Calon292, etc., apoyan esta teoría, estimando que el intraneus responderá del delito especial mientras que el extraneus deberá responder en función del delito común. Así, se considera que el particular que participa en la malversación realizada por un funcionario no es culpable de este delito, sino de un delito común contra la propiedad, por dos razones: 1ª el motivo del castigo de la malversación es el quebrantamiento por el funcionario del deber de fidelidad en el manejo de los caudales puesto a su disposición y el

289

FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental, Vol. II, 2ª ed. Ed. Temis, Bogotá, 1989, P. 419

290

PACHECO, El Código Penal concordado y comentado, T. II Madrid, 1856, P. 510

291

SANCHEZ - TEJERINA, Derecho Penal Español, T. II, (parte especial), Madrid, 1942, P. 171

292

161 particular no puede violar semejante deber. 2º las atenuantes y agravantes genéricas y específicas de carácter personal cualifica determinados delitos.

4.1.2.2.1 Criticas.

Conforme a esta tesis se considera que existe una laguna de punibilidad respecto a la intervención del extraneus en los delitos especiales propios la cual no encuadraría en tipo penal alguno, la que solo puede salvarse por la ley.293

Quintero Olivares sostiene que tal interpretación carece de base, pues rompería con el principio de accesoriedad de la participación, ya que se arribaría a la solución artificial de imputar al extraneus e intraneus delitos distintos, cuando en puridad se trata de un solo hecho punible.294

La aplicación del principio de accesoriedad limitada tiene plena vigencia y aplicación en el Código Penal, pues como se ha mencionado, la incomunicabilidad de las circunstancias de participación debe circunscribirse exclusivamente a aquellas cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad.

Ahora bien, esta teoría y la tesis de la Unidad del Título de Imputación tienen un punto de encuentro. Ambas teorías hacen depender la imputación de la autoría de quien haya ejecutado los hechos con dominio del hecho. Así, según la tesis de la unidad del título de imputación, si el dominio del hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus intervino prestando un auxilio doloso, este último será partícipe del delito especial perpetrado por aquél. Por el contrario, si el dominio del hecho lo detentó el extraneus, entonces el

293

CUELLO CALON, Op. Cit, P. 419

294

162 delito cometido será común, y el intraneus será partícipe de este delito común.295