Principio de publicidad y derecho a la privacidad e intimidad

El proceso cumple una finalidad pública. La publicidad permite el control social de lo actuado y es una herramienta para evitar la arbitrariedad. En este sentido la prueba debe ser conocida por cualquier persona, pues es garantía de cumplimiento de aquella finalidad,

permitiendo un juzgamiento adecuado y seguro.59

La publicidad se hace tangible a través de la motivación de la sentencia, la cual, para ser legítima, debe encontrar la adhesión de la sociedad a ella. A través de este principio, se hace una auténtica “socialización de la persuasión judicial” pues el tribunal explicará el valor probatorio de cada prueba que le ha servido para tomar una decisión en la causa. En palabras de Jairo Parra Quijano: “los hechos y la prueba de ellos deben ser explícitos, de tal

59_{Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá, Ediciones del profesional, decimoctava} edición. Pág 9.

manera que toda persona pueda entender, qué fue lo que pasó desde el punto de vista fáctico y cómo se probó.”60

Por expreso mandato del Art. 168 de la Constitución, todas las etapas, juicios y sus decisiones llevan implícita la obligatoriedad de publicidad, salvo las excepciones señaladas expresamente por la ley. Si bien es cierto que de manera general no existe restricción a la publicidad de los procesos contencioso-tributarios, la información que se practica como prueba en él, goza de una protección especial en virtud del derecho a la intimidad.

Durante el ejercicio de la labor fiscalizadora, no se puede omitir los derechos fundamentales del contribuyente, entre ellos el de la intimidad, el secreto bancario, y la inviolabilidad de domicilio, pues lo contrario supondría la nulidad del procedimiento de determinación y del acto administrativo impugnado. En virtud del Art. 92 de la Constitución, toda persona tendrá derecho a conocer de la existencia y a accederá los documentos, bancos o archivos de datos personales einformes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas. Asimismo tendráderecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destinode información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos. Todo este cúmulo de derechos y garantías se las estatuye teniendo en cuenta que toda fiscalización es una intromisión en la vida privada del contribuyente.

Las pruebas constantes en el expediente administrativo, que han sido recabadas por la Administración Tributaria, que a su vez se ingresarán, bien como nuevas pruebas o bien como parte integrante del expediente administrativo, deben ser conocidas en todo momento por el contribuyente, de tal suerte que pueda contradecirlas en el ámbito judicial.Dichas pruebas, como verdaderos anticipos de prueba que son, serán presentadasante el tribunal en el caso de que se llegue al proceso contencioso-tributario. Para proteger este derecho a la intimidad del contribuyente y ser valorados por el juzgador, deberán reunirse los siguientes

60_{Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá, Ediciones del profesional, decimoctava} edición. Pág 10.

requisitos: a) licitud de su obtención; b) deben ser completas, exactas y actualizadas; c) que su obtención obedezca a una finalidad específica, establecida previamente; d) que su valor probatorio únicamente sea destinado para demostrar aquellos hechos para los que fueron requeridas y dentro de ese proceso concreto; e) que se mantengan en secreto y no se lleguen a conocer por terceros; e) que el contribuyente participe en todo momento del proceso de recolección de pruebas, y de su tratamiento posterior, y se le informe de las consecuencias de no cumplir o cumplir deficientemente en la recopilación de información requerida por la

administración.61

Como queda demostrado, la prueba tributaria que será presentada por la Administración Tributaria debe ser asegurada desde su mismo origen, y por lo mismo, de encontrarse viciada, debe ser excluida por completo de toda valoración por parte del tribunal.

Ahora bien, ¿hasta qué punto los “documentos públicos tributarios” que contienen información de terceros (expedientes administrativos, actas de determinación, resoluciones, liquidaciones por diferencias, declaraciones, y otros documentos) pueden ser utilizados por el contribuyente como pruebas en susprocedimientos contenciosos tributarios? Pues la plausibilidad de su uso se encuentra limitada por la otra cara del principio de publicidad, que es el derecho a la privacidad. El profesor GiulianiFonrouge de

manera muy precisa plantea el interrogante: “¿hasta dónde puede limitar el orden público

la libertad privada?, ¿hasta dónde la libertad privada puede avanzar sin desmedro del orden público? La respuesta es dubitativa: no hay una respuesta lineal para ambas preguntas. Hay una zona gris que depende de la valoración política vigente.”62 _Esta tensión de entre la publicidad y la intimidad deberá ser ponderada adecuadamente por los jueces según el caso concreto.

61

Fonrouge, Carlos Giuliani y Navarrine, Susana Camila. Procedimiento Tributario. Buenos Aires, Ediciones Depalma, tercera edición, 1984.Pág 551.

62_{Fonrouge, Carlos Giuliani y Navarrine, Susana Camila. Procedimiento Tributario. Buenos Aires, Ediciones} Depalma, tercera edición, 1984.Pág 565.

En cuanto a la prueba en el proceso contencioso-tributario, ésta goza de una publicidad reforzada, no solo por la Constitución, sino también por el Art. 13 del Código Orgánico de

la Función Judicial63. Así, el tribunal no podría negar el acceso a ningún ciudadano a la

información constante en el proceso, pero sin dejar de garantizar al actor el derecho a la intimidad, en virtud de la información que obra del juicio. No olvidemos que, por disposición del inciso segundo del Art. 246 del Código Tributario, al momento de contestar la demanda, la Administración Tributaria está obligada a remitir copias certificadas del expediente completo administrativo que motivó el juicio contencioso- tributario. Con esto, quedarían en evidencia documentos contables, declaraciones, documentos contables, requerimientos de información a terceros, entre otros, obtenidos durante el proceso de determinación de la obligación tributaria.

Consideramos que frente a la tensión que se genera entre la publicidad y la intimidad se requiere una conducta procesal transparente. Así, es preciso que el tribunal, en todos los casos en los que ajenos al juicio solicitenacceso a las actuaciones procesales en un juicio de índole tributaria,corra traslado a las partes poniendo en su conocimiento tal solicitud, previo a conceder el derecho de revisión o reproducción fotostática de cualquier pieza procesal. Con esto, quien se creyere afectado en su intimidad personal, puede ejercer su oposición fundada, para evitar que terceros tengan acceso a información privada. Finalmente, los jueces en uso de su sana crítica deberán determinar si la afectación del derecho a la intimidad resulta más lesivo que impedir el acceso público de los documentos.

El derecho a la intimidad, como límite a la publicidad procesal probatoria, se fundamenta en lo dispuesto en el numeral 19 del Art. 66 de la Constitución, según el cual se reconoce y se garantiza a las personas el derecho a la protección de datos de carácter personal, que

63_{Código Orgánico de la Función Judicial: “}

Art. 13.- PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.- Las actuaciones o

diligencias judiciales serán públicas, salvo los casos en que la ley prescriba que sean reservadas. De acuerdo a las circunstancias de cada causa, los miembros de los tribunales colegiados podrán decidir que las deliberaciones para la adopción de resoluciones se lleven a cabo privadamente. No podrán realizase grabaciones en video de las actuaciones judiciales. Se prohíbe a las juezas y a los jueces dar trámite a informaciones sumarias o diligencias previas que atenten a la honra y dignidad de las personas o a su

incluyeel acceso y la decisión sobre información y datos de este carácter, asícomo su correspondiente protección. Según la norma constitucional la recolección, archivo,procesamiento, distribución o difusión de estos datos o información requieren la autorización del titular o el mandato de la ley, lo cual sucede específicamente con la materia tributaria.

También se protege toda información relativa a la intimidad personal y familiar, la inviolabilidad y secreto de la correspondencia física, virtual o transmitida mediante cualquier forma de comunicación. Lo señalado se reviste de particular importancia dentro del procedimiento de determinación de la obligación tributaria, pues en este se devela información sensible y privada. En uso de su sana crítica, el tribunal deberá estimar y ponderar la afectación de derechos a través de la prueba que devele datos o información protegida. Sin perjuicio de aquello, el contribuyente puede, en cualquier momento, alegar a favor de su intimidad cuando algún elemento probatorio practicado le cause lesión.

El derecho a la intimidad “se extiende a la libertad de conciencia, de expresión, a la

inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados y a la autonomía de la voluntad, al derecho de intimidad… aquel por el cual todo individuo puede impedir que los aspectos privados de su vida sean conocidos por terceros o tomen estado público.”64_{Al derecho a la intimidad, se le atribuye el carácter de personalísimo y le} corresponde de manera connatural a la existencia y dignidad de la persona, y por lo tanto,

innato, vitalicio, extrapatrimonial, absoluto y relativamente indisponible.65 La información

tributaria, a pesar de versar sobre aspectos económicos y patrimoniales, también posee un componente personalísimo sujeto a protección.

El derecho a la intimidad impone al Estado la obligación de abstenerse de determinados

actos, y a que solo avance sobre aquella “cuando superiores motivaciones de orden público

64_{Meizi, Flavia Irene. Secreto Fiscal. Pág 5} 65

lo justifiquen.”66_{Por lo tanto, comprende el ámbito de autonomía individual, sentimientos,}

hábitos y costumbres, relaciones familiares, situación económica67, destino de los bienes y

patrimonio, expectativas económicas o sucesorias, salud mental y física, y toda acción hecho o dato que devele información que el contribuyente desea mantener sin que sea conocido de manera pública.

El respeto a la intimidad en la práctica de la prueba tributaria, resulta tan importante como la publicidad procesal y probatoria, pues una inadecuada práctica de la misma puede terminar lesionando gravemente este derecho constitucional. Es común que la evidencia tributaria sea utilizada como herramienta política de descrédito, pues justamente deja ver conductas económicas, relaciones familiares, entre otras. Debemos tener en cuenta que la discusión en el proceso contencioso tributario versa sobre hechos económicos, que revelan información muy delicada de los contribuyentes. Así mismo, se revelainformación referida a secretos comerciales, industriales, estrategias de comercialización, etc.

Particularmente sensible resulta la información que, por haber sido presentada como prueba dentro del juicio contencioso-tributario, pueda llegar a ser conocida por competidores del contribuyente. Tal es el caso de los juicios de precios de transferencia, en los cuales la práctica probatoria puede exponer características de operaciones, funciones o actividades económicas, términos contractuales pactados con partes relacionadas o terceros, estrategias de negocio, aspectos de fijación de precios, entre otros. Frente a esto, el tribunal deberá estar muy pendiente de velar por la reserva y protección de la intimidad de los contribuyentes, aún frente a la publicidad procesal. Para esto deberá considerar los criterios

de existencia de fin legítimo68, idoneidad69, necesidad70, intensidad de intervención, y

justificación de intervención71.

66_{Meizi, Flavia Irene. Secreto Fiscal. Pág 5} 67_{Es preciso distinguir que el derecho a la inti}

midad protege la “situación económica” mas no la información de “carácter económico”. La primera se refiere a un detalle pormenorizado de conductas económicas,

decisiones, preferencias, ahorro, inversión gasto, etc, mientras que la segunda se refiere a elementos patrimoniales, de naturaleza pública cuya titularidad se opone erga omnes.

68 _{En cuanto al análisis y ponderación constitucional entre la publicidad y el derecho a la intimidad, el tribunal}

El alcance de la intimidad en la práctica de la prueba se manifiesta concretamente en otras

garantías como la inviolabilidad del domicilio72, de correspondencia y de documentos

privados, señalados en el Art. 66 de la Constitución de la República. Al respecto, y con mucha razón, los tratadistas han dicho que las acciones privadas de las personas que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública y no perjudiquen a terceros, están

exentas de la autoridad judicial.73

Como quedó señalado, el derecho a la intimidad y privacidad marca su territorio en dos

campos afines: “a) el de las actividades o abstenciones del sujeto que no perjudican a

terceros y cuyos efectos recaen solamente en la propia persona; b) el de la moral personal o autorreferente, que no se proyecta simultáneamente a la moral impersonal, o intersubjetiva, o social.”74 _{Por lo tanto, la práctica de la prueba justifica una intromisión} cuando busca un interés superior que proteja la libertad, el bien común, la investigación y prevención de un delito.

La información que, solicite la Administración Tributaria, sea dentro del procedimiento de determinación, o sea como sujeto procesal del juicio contencioso-tributario, así como la

prueba dispuesta por el tribunal, debe ser “razonablemente necesaria por su aptitud para

revelar hechos de naturaleza económica con proyección tributaria, lo que importará siempre reconocer un límite que impide penetrar en el ámbito de conductas privadas o de carácter íntimo, donde cesa el deber de colaboración de los obligados tributarios e,

69 _{Por el cual, la restricción al derecho de la publicidad debe ser idóneo para consagrar la intimidad.}

70_{La limitación a la publicidad de los procesos debe ser la menos gravosa o restrictiva de derechos} constitucionales que estatuir la intimidad.

71 Consistente en que la aplicación del derecho a la intimidad evita un daño mayor a un bien constitucionalmente protegido, como es la privacidad de los contribuyentes.

72_{Tanto de personas naturales como jurídicas. Para el caso de la segundas, la inviolabilidad de domicilio} alcanza a todos los lugares indispensable donde se desarrollan sus fines.

73_{Fonrouge, Carlos Giuliani y Navarrine, Susana Camila. Procedimiento Tributario. Buenos Aires, Ediciones} Depalma, tercera edición, 1984.Pág 49.

74

incluso, de brindar información de terceros.”75 _{Por lo tanto, no se puede oponer el derecho} a la intimidad respecto de las pruebas e información que el contribuyente se encuentraobligado a incluir en sus declaraciones o anexos, sobre las cuales existe amplia información fiscal, reportable por terceros.Esto incluye la composición de cuentas contables, sobre las cuales tampoco puede alegarse el derecho a la intimidad.

De igual manera, el contribuyente, para demostrar los argumentos de su demanda, en ningún caso puede solicitar información que vulnere la privacidad y secreto fiscal de otros, ni siquiera a modo referencial o alegando la doctrina de actos propios. Esto sucede principalmente cuando el contribuyente desea demostrar procedimientos diferenciados de parte de la administración, frente a idénticas obligaciones tributarias, en beneficios de aquellos terceros.

El tribunal, al momento de calificar las pruebas, tampoco podrá disponer pruebas que supongan una intromisión ilegítima e ilegal en la intimidad. Adicionalmente deberá tener en cuenta el tribunal que los datos o información probatoria que se ha solicitado tenga trascendencia tributaria, y sea la manifestación de un hecho económico puro, dejando de lado circunstancias personales. A modo de ejemplo, no sería admisible que durante la práctica de pruebas, la Administración Tributaria aproveche para obtener documentos que sirvan de respaldo para iniciar un nuevo procedimiento contra el representante legal.También pueden considerarse como atentatorias al derecho de intimidad, dependiendo

del caso:76 revelación de secretos y estrategias comerciales, revelación de patentes, secretos

industriales, formulas secretas, knowhow, o toda información que pueda ser utilizada con fines deshonestos en perjuicio del contribuyente. El caso de la declaración patrimonial del contribuyente supone un caso de especial análisis. Justamente tal declaración recoge los datos más sensibles y reservados que, en materia patrimonial, posee una persona natural o jurídica. Su práctica como prueba deberá ser limitado por el tribunal, y con el fin de

75

Fonrouge, Carlos Giuliani y Navarrine, Susana Camila. Procedimiento Tributario. Buenos Aires, Ediciones Depalma, tercera edición, 1984.Pág 50.

76_{La excepción en materia probatoria son los precios de transferencia, cuyas características y excepcionalidad}

precautelar la intimidad del contribuyente, deberá estimar con extremo rigor la oportunidad y pertinencia de la práctica de este medio de prueba.

Los anticipos probatorios recabados durante la etapa de determinación tributaria a cargo de la Administración también deben respetar la intimidad del contribuyente, pues el Estado, a través de sus distintas administraciones tributarias, es el primer llamado al cumplimiento y garantía de los derechos constitucionales. En este sentido, al no estar establecida en la ley la facultad de la Administración Tributaria de ordenar la práctica de diligencias probatorias previas o urgentes durante la etapa administrativa(revisión de correspondencia o papeles privados del contribuyente, el allanamiento del domicilio, etc.), no procede su realización. No obstante, dentro del proceso contencioso-tributario, no existe limitación para la ordenación y práctica de actos de aseguramiento de pruebas, siempre que sigan el debido proceso, sean pertinentes, y respeten los parámetros fijados por el derecho a la intimidad.

De todo lo dicho se extrae que el principio de publicidad de prueba puede vulnerar el secreto fiscal y la intimidad personal hasta el límite de lo razonable y lógico, siendo estos dos criterios de una amplia subjetividad, que debe ser tomada en cuenta según la sana crítica del tribunal juzgador.

Para evitar todo tipo de abusos, es indispensable que el tribunal exija a las partes una explicación detallada del tema de prueba que se pretende conseguir, así como la pertinencia y conducencia de la prueba en el caso.

Finalmente, es preciso mencionar otra limitación importante al principio de la publicidad de la prueba: el secreto profesional. Esta obligación, aparte de provenir de la ética humana y

profesional, se encuentra contemplada de modo punitivo en el Art. 201 del Código Penal.77