Al hablar de las funciones de la Seguridad Social, y del Derecho en general, vimos que la que se suele citar por los juristas como primera función es la de orientación social, es decir, ofrecer un código de conducta que permita a los ciudadanos comportarse en sociedad respetando la convivencia pacífica de todos. También vimos que ese código de conducta debe estar informado por unos principios acordes al código moral vigente en la sociedad si se quiere que el ordenamiento jurídico sea eficaz, pues la verdadera vigencia del Derecho descansa en su aceptación espontánea por parte de los ciudadanos, más que en su imposición coactiva, que debe ser en todo caso un recurso extremo. Además, los principios informan, vinculan, determinan la producción normativa y la aplicación de ésta por parte de los órganos administrativos y judiciales. Por eso es tan importante averiguar cuáles son los principios informadores de la Seguridad Social, pues de ello depende directamente su eficacia plena y el éxito en el cumplimiento de su función de integración social.
Aunque el art. 41 CE está incardinado dentro del capítulo III de la Carta Magna y la Seguridad Social es por ello susceptible de configuración legal, el legislador no es totalmente libre para llevar a cabo dicha configuración, pues está sujeto a unos principios constitucionales contenidos en aquel precepto. Tales principios serían el de publificación institucional (“los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social”), el de universalidad subjetiva (“para todos los ciudadanos”), el de suficiencia prestacional (“que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes”) y el de generalidad objetiva (“ante situaciones de necesidad”)291
. En este trabajo no abordaremos sin embargo el principio de publificación institucional, pues el mismo se agota prácticamente en la prohibición al legislador de proceder a la privatización de la Seguridad Social. Asimismo, tampoco abordaremos el principio de suficiencia prestacional por su deliberada ambigüedad, ya que la Constitución podría haber establecido un baremo exacto para cuantificar las prestaciones económicas de la Seguridad Social (por ejemplo el SMI), pero “no lo ha hecho así y, por lo tanto, la determinación de la suficiencia queda en manos del legislador ordinario quien actúa sometido, como es obvio, a inevitables condicionamientos financieros del sistema de Seguridad Social,
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que dependen, primariamente, del desarrollo económico del país”292
. Es decir, que el legislador tiene una discrecionalidad amplísima para configurar el nivel de protección cuantitativa del sistema de Seguridad Social.
Por otra parte, la CE declara también en su art. 129.1 que “la ley establecerá las formas de participación de los interesados en la Seguridad Social”. Se trata de un principio de gran raigambre en nuestro sistema293
, que incluso se ha transplantado a las MATEPSS294, y sobre cuyo modelo se
292
Ibid., pág. 85.
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Ya venía recogido en los Convenios de la OIT números 24 y 25 de 1927 sobre el Seguro de Enfermedad, ratificados por España en 1932, y, entre otros, en el Convenio número 102 de 1952 sobre norma mínima de Seguridad Social, ratificado por España en 1988. La razón de ello, como declaraba el experto de la OIT Oswald Stein es que “el edificio del seguro social necesita estar aireado. Ha de estar constantemente en contacto con el alma y las aspiraciones de los trabajadores a quienes se destinan las funciones del seguro. La participación de los asegurados en la vida de las instituciones de seguro, en su penetración, en la amplitud de su acción curativa y preventiva, es un factor muy poderoso de educación popular, moral, material y cívica” (DE LA VILLA GIL, L. E. La participación social en la gestión. En, Papeles de Economía Española, Fundación Fondo Para la Investigación Económica y Social-Obra Social de la Confederación Española de Cajas de Ahorros, nº 12-13, 1982, pág. 201). A lo que podríamos añadir de manera más prosaica que los empresarios, principales sostenedores financieros de los sistemas contributivos, algo tendrán que decir respecto a la gestión de la Seguridad Social. En el ámbito de nuestro Derecho interno, ya el art. 35 de la Ley de creación del INP de 27-2-1908 establecía que al frente de dicho organismo estaría un Consejo de Patronato formado por un presidente y catorce consejeros, de los cuales uno representaría a la clase patronal y otro a la clase obrera. Tras la reforma operada por el Decreto de 4-12-1931, el Consejo de Patronato quedó compuesto por cuarenta vocales, de los que ocho representarían a las entidades colaboradoras y cooperadoras, ocho a la patronal y ocho a los trabajadores. También el Reglamento General del Mutualismo Laboral, aprobado por Orden de 10-9-1954, preveía la participación de representantes de empresarios y trabajadores en los órganos de gobierno de las Mutualidades Laborales. La LBSS declaraba en el apartado 3º de la Base primera que “la participación real y efectiva de los trabajadores y empresarios en la gestión de la Seguridad Social se garantizará a través de sus representantes sindicales” y el apartado 75º de la Base decimoséptima establecía que “conforme a lo establecido en la Base primera se garantizará la real y efectiva participación de los trabajadores y empresarios en los órganos de gobierno de las Entidades gestoras de la Seguridad Social (...) Respecto a los órganos de gobierno de las Mutualidades Laborales, la proporción de los representantes de los trabajadores en relación con los empresarios no podrá ser inferior en ningún caso a la establecida con anterioridad a la vigencia de esta Ley”. De este modo, el art. 41.3 del Texto Refundido de la LGSS, aprobado por Decreto 2065/1974, de 3 de mayo, recogía que “participarán necesariamente en los Órganos colegiados de gobierno de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social los representantes sindicales de los trabajadores y empresarios”. Sin embargo, el Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre, sobre gestión institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo, introducía un importante cambio de rumbo en el régimen de participación de empresarios y trabajadores, pues su art. 3 lo reducía al control y vigilancia, no al gobierno o gestión propiamente dicha. A partir de ahí se aprobarán los Reales Decretos por los que se regula la estructura y competencias de las distintas Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en los que se distingue entre órganos de dirección, en manos de funcionarios de la Administración pública, y órganos de participación en el control y vigilancia de la gestión (Consejo General y Comisión Ejecutiva a nivel central, y Comisiones Ejecutivas Provinciales), los que tendrán una composición tripartita formada por representantes de la Administración pública, de las organizaciones empresariales y de los sindicatos más representativos. Este modelo se ha mantenido hasta la actualidad y así aparece recogido en el art. 60 de la LGSS de 1994.
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Esta representación ya existía en la Comisión de Prestaciones Especiales, formada por representantes de los trabajadores de las empresas asociadas y por representantes de los empresarios asociados. El cometido de esta comisión era el otorgamiento de los beneficios de asistencia social a satisfacer por la Mutua a cargo de los excedentes que pudieran producirse. La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de
produjo un interesante debate en su momento295. Sin embargo, tratándose de un principio propio de la organización administrativa de la Seguridad Social, no de Derecho material, no será tampoco objeto de desarrollo en este trabajo.
Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social introdujo en las Mutuas una fórmula de participación muy similar a la ya existente en las entidades gestoras de la Seguridad Social, si bien con carácter bipartito. Dicha participación se llevó a cabo a través de la Comisión de Control y Seguimiento, formada paritariamente por representantes de los trabajadores protegidos por la Mutua a través de las organizaciones sindicales más representativas en el ámbito territorial de actuación de la Mutua, y por representantes de los empresarios asociados a ésta, elegidos a través de las organizaciones empresariales de mayor representatividad. La razón de que se haya trasplantado a entidades que no constituyen Administración pública una fórmula de participación social que en principio estaba pensada para las entidades gestoras “se debe a la consideración del sector de las Mutuas como integrante del conglomerado del sistema de la Seguridad Social; dado que sobre una parte de ese sistema -la gestión pública- operaba la participación institucional, también resultaba preciso que la misma se extendiese a todas las entidades que gestionaban la Seguridad Social” (PANIZO ROBLES, J. A. Los órganos del Gobierno y participación de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. En Tribuna Social, Ciss, Valencia, nº 100, 1999, pág. 59).
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SÁNCHEZ NAVARRO critica que no solamente se haya rebajado la participación de los representantes de empresarios y trabajadores a la vigilancia y control de la gestión, despojándoseles de la participación en los órganos de gobierno que anteriormente tenían, sino que además su posición ha quedado subordinada a una colaboración en órganos de composición tripartita (SÁNCHEZ NAVARRO, D. A. La gestión de la Seguridad Social en España, Consejo Económico y Social, Madrid, 2003, pág. 109). DE LA VILLA GIL
comparte este diagnóstico en cuanto que el sistema de participación introducido por el RDL 36/1978 “vendrá a sustituir un régimen de participación social activa por otro en el que la presencia popular asume una actividad estática y exterior a la propiamente gestora, estatalizando totalmente el aparato de gestión” (DE LA VILLA GIL, L. E. La participación social en la gestión cit., pág. 203). No obstante, este autor adopta un criterio mucho más realista, aceptando la funcionarización o tecnificación de la gestión de la Seguridad Social como un hecho normal, pues “nada tiene de extraño que, al correr del tiempo, la planificación de la Seguridad Social como servicio público y la sobrevenida complejidad técnica de los ordenamientos positivos, reforzara las líneas de tendencia en torno a las ideas de publificación, unificación y profesionalización de las entidades gestoras” (Ibid., pág. 198). Además, aunque en el modelo de participación anterior al RDL 36/1978 existía presencia de los representantes de patronos y trabajadores en los órganos de gobierno del INP y del Mutualismo Laboral, “la participación quedaba canalizada a través de las estructuras de un sindicalismo oficial de conciliación vinculado al aparato del Estado; fragmentada y diluida, además, por su composición paritaria, por la presencia en los órganos de gobierno de un número importante de vocales no electivos y bloqueada por una tutela férrea y por un cuadro de competencias que actuaban sobre materias reguladas heteronómicamente. Todos estos hechos desaconsejarían cualquier ilusión corporativista pues, en realidad, no se trataba tanto de una gestión social controlada por el Estado como de un sistema de gestión estatal descentralizada decorado por una participación simbólica, y perfectamente neutralizada, de los interesados” (Ibid., pág. 202). No es tan comprensivo este autor al criticar no sólo las funciones “irrelevantes” atribuidas a los órganos de vigilancia y control de la gestión, sino también la ausencia de “mecanismos jurídicos” a través de los que se puedan materializar la vigilancia y control (Ibid., págs. 204 y 205; en parecidos MANRIQUE LÓPEZ, F. La participación de los interesados en la gestión de la Seguridad Social. En La Ley-Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 1984, Vol. I, pág. 1187). No faltan autores que consideren este sistema de participación totalmente obsoleto desde unas coordenadas totalmente diferentes. El art. 129.1 CE habla de “interesados”, por lo que la participación no tiene por qué reducirse a empresarios y trabajadores en un sistema, al menos parcialmente, universal, en el que interesados son todos los ciudadanos (art. 41 CE). Por tanto, serán “las representaciones surgidas de las elecciones generales, regionales o locales” a quienes “corresponde asumir, de modo natural, la participación ciudadana también en la gestión de la Seguridad Social”, como ocurre en Islandia por ejemplo, donde el Instituto Nacional de la Seguridad Social está dirigido por una Junta elegida por el Parlamento (GONZALO
GONZÁLEZ, B. y FERRERAS ALONSO, F. La participación de los interesados en la gestión de la Seguridad Social española. En Revista de Seguridad Social, Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, Madrid, nº 5, 1980, pág. 17).
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Descendiendo a la legislación ordinaria, el art. 2.1 LGSS declara que “el sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad”. Será en estos principios y en algún otro no enunciado tan expresamente en los que centraremos nuestra atención.
Ahora bien, cabe plantearse si al margen del mencionado precepto existen otros principios informadores de la Seguridad Social. Me refiero concretamente a lo que se ha denominado en no pocos supuestos como principio de contributividad o principio contributivo. Por ejemplo, la STC 103/1983, de 22 de noviembre (cuestión de inconstitucionalidad 301/1982), señala que “es cierto que nuestro sistema de seguridad social está asentado en alguna medida sobre el principio contributivo y que aún no se ha superado totalmente su relación con el esquema típico del seguro privado, que está en la base de los primitivos seguros sociales que son el antecedente de la actual seguridad social”. Asimismo, el apartado A)10 de la Resolución de 2 de octubre de 2003, del Congreso de los Diputados, aprobando la renovación del Pacto de Toledo, recoge que “la Comisión se reafirma en la idea de que es preciso seguir reforzando el principio de contributividad como elemento básico para la preservación del equilibrio financiero del sistema”. Finalmente, sin ánimo de ser exhaustivos, el preámbulo del Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social firmado por el Gobierno y los agentes sociales el 13 de julio de 2006 señala igualmente que “se hace hincapié en la garantía de la adecuación entre los ingresos y los gastos del sistema, ratificando el objetivo de culminar el proceso de separación de fuentes de financiación y un mayor equilibrio en materia de cotización que refuerce el principio de contributividad”.
Parecería por tanto que existe en nuestra Seguridad Social un principio contributivo o principio de contributividad, aunque no aparezca mencionado en el art. 2 LGSS. Sin embargo, pese a las mencionadas declaraciones, no considero que se pueda hablar en puridad de un principio contributivo. En primer lugar, aparte de que no venga mencionado en el art. 2.1 LGSS, tampoco la CE lo recoge. Una cosa es que la Carta Magna tolere la subsistencia de un área profesional/contributiva dentro del sistema de la Seguridad Social en el que las prestaciones tengan por objeto sustituir las rentas del beneficiario en función de su esfuerzo contributivo anterior, y otra muy distinta que imponga ese modelo. Cuando la Constitución incorpora un principio, éste debe informar el ordenamiento jurídico, tanto en su formación como en su aplicación, de modo que ese supuesto principio contributivo colisionaría con los principios de universalidad y de protección frente a la necesidad contenidos en la CE y en el art. 2.1 LGSS,
los cuales imponen para todo el sistema la protección de todos los ciudadanos no en función de su esfuerzo contributivo anterior, sino en función de su situación de necesidad.
Por tanto, a mi modo de ver, lo que se califica inapropiadamente como principio contributivo o principio de contributividad no es más que un mecanismo de funcionamiento propio de un modelo de Seguridad Social que se halla implantado en un área de nuestro sistema. Por ello, en adelante lo denominaré principio contributivo impropio.
CAPÍTULO CUARTO.- EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD
I.- GÉNESIS Y EXPLICACIÓN HISTÓRICA DEL PRINCIPIO DE