La problemática sobre el carácter vinculante y la fuerza

obligatoria de las cláusulas generales de contratación y el intento de la concepción normativa del negocio jurídico de atribuirles contenido de normas jurídicas para favorecer posición de privilegio de las grandes empresas en el mercado de bienes y servicios moderno. El contenido normativo de los contratos particulares celebrados masivamente

Ahora bien, ya se ha indicado que las cláusulas generales de contratación intrínsecamente no tienen carácter vinculante ni fuerza obligatoria, sino desde el momento mismo en que se incorporan al contenido de cada uno de los contratos particulares celebrados con arreglo a ellas, pues al pasar a formar parte del contenido de un contrato en particular, aquéllas ya forman parte de dicho contrato y adquieren por ello mismo fuerza obligatoria. No debe olvidarse que otro de los principios fundamentales en materia de contratación es que lo pactado es obligatorio, ley entre las partes y que por eso debe ser respetado y cumplido, según lo indica con claridad el artículo 1361 del Código Civil cuando nos dice que «los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos». Este es el sentido de la tesis contractualista en esta materia, es decir, se entiende que las cláusulas generales al momento de su creación por la empresa predisponente no tienen carácter obligatorio ni fuerza vinculante, siendo simplemente una declaración unilateral de voluntad del predisponente, emitida con el objetivo de establecer por anticipado el contenido de los futuros contratos en gran escala o en serie a celebrarse con una cantidad indeterminada de consumidores. La tesis contractualista señala pues, con toda claridad, que las cláusulas generales, en sí mismas, no son cláusulas contractuales, careciendo por ello de fuerza obligatoria, siendo simplemente una declaración de voluntad de su creador, adquiriendo fuerza obligatoria y carácter contractual desde el momento en que se incorporan al

contenido del contrato particular a celebrarse con cada uno de los consumidores. Incorporación que se produce cuando la oferta formulada con arreglo a ellas es aceptada por el consumidor. La tesis contractualista en definitiva se limita a aplicar los conceptos tradicionales de declaración de voluntad y de consentimiento, para intentar explicar y justificar el carácter vinculante de las cláusulas generales, siempre y cuando las mismas hayan sido incorporadas a la oferta y hubiere sido ésta aceptada. Debe señalarse que la mayor parte de la doctrina ha optado por la tesis contractualista en esta materia.

La tesis del carácter normativo de las cláusulas generales es minoritaria en la doctrina contractualista, y entiende que las mismas cláusulas, antes de su incorporación al contenido de los contratos particulares, tienen carácter y naturaleza normativa y como tal serían vinculantes jurídicamente, no por su incorporación al contrato, sino en sí mismas por su propia naturaleza. Esta tesis podría considerarse incorporada en el Código Civil peruano, en la medida que el artículo 1392 señala expresamente estas cláusulas se redactan «con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares (...)». En otras palabras la referencia que hace el artículo 1392 del Código Civil, al contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, podría llevarnos a pensar que se habría consagrado legalmente en nuestro sistema jurídico la tesis normativista.

La tesis normativista a diferencia de la posición contractualista, entiende que las cláusulas intrínsecamente tienen carácter obligatorio y fuerza vinculante, por sí mismas, sin necesidad de su incorporación al contenido de cada uno de los contratos particulares celebrados con los diferentes consumidores. Como se podrá comprobar, inmediatamente después, la diferencia entre una y otra, no sólo obedece a una concepción distinta sobre la técnica contractual, sino que responde fundamentalmente a un

diferente grado de intentar legitimar jurídicamente una misma concepción ideológica, política y económica en materia contractual, aun cuando las dos tienen como común denominador el dejar de lado cualquier referencia al significado social de las cláusulas generales y los contratos celebrados en base a ellas, como si se tratara de un mecanismo jurídico totalmente abstracto y técnico, bastando en un caso con la creación de las mismas cláusulas como reglamento contractual y en el otro caso siendo suficiente con que las cláusulas se incorporen al consentimiento de las partes.

Como se comprobará después, mientras la tesis contractualista busca legitimar la posición individualista en materia contractual sobre la base de la noción del consentimiento, sin ninguna referencia al significado a valor social del contrato, la tesis normativista tiene como objetivo legitimar una posición individualista extrema que llega al delirio de señalar que los contratos en sí mismos tiene carácter de norma jurídica. Es decir, el individualismo de la posición clásica en materia negocial y contractual se resalta y destaca al extremo con la orientación normativista. Y es por ello que hablamos de un diferente grado de intento de legitimación de orientaciones individualistas.

No cabe duda alguna, como ya lo hemos señalado, que la tesis normativa en el tema de las cláusulas generales de contratación es reflejo de la concepción normativa del negocio jurídico y del contrato, que se contrapone a la concepción preceptiva negocial y a la doctrina del supuesto de hecho, según hemos estudiado a profundidad en los puntos anteriores del presente capítulo. Tesis normativa que en esta materia no es producto de la casualidad ni del deseo académico de adoptar posiciones de avanzada en temas de gran importancia económica y social, como tampoco lo fue la elaboración y creación de la misma concepción normativa del negocio jurídico como supuesto de hecho con contenido de norma jurídica de carácter concreto y particular, sino que

se trata de un intento de justificar y legitimar jurídicamente posiciones de privilegio en el mercado, de los protagonistas más poderosos económica y políticamente, a fin de evitar que los contratos particulares celebrados en masa con cantidades indeterminadas e ilimitadas de consumidores puedan ser cuestionados o impugnados judicialmente, por contener condiciones contractuales injustas y establecidas únicamente en beneficio de las empresas predisponentes, obviamente en perjuicio de la gran masa anónima de consumidores. De esta manera se facilita la contratación moderna, haciéndola más rápida y eficiente, pero se evita que los consumidores puedan impugnar los contratos celebrados en base a cláusulas generales de contratación, por la sencilla razón que las mismas tendrían desde su nacimiento carácter de normas jurídicas. En otras palabras, el dogma de la voluntad, que fue la idea central de la tesis clásica que concibió y entendió el negocio jurídico como una simple manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos, y que en materia contractual creó la ilusión del principio de la libertad contractual en todos los casos, se refuerza y se eleva a un grado supremo con la tesis normativa en materia de las cláusulas generales de contratación. La voluntad contractual manifestada a través de contratos celebrados en gran escala mediante cláusulas generales de contratación, tendría también carácter normativo y por ende sería absoluta e inmutable, no pudiendo ser modificada ni revisada en ningún caso, adquiriendo dichos contratos prácticamente un valor sagrado, de forma tal que dicha voluntad contractual no podría nunca ser cuestionada ni por las partes, ni por el juez, ni por ningún otro agente o entidad representativa de la legalidad en un determinado sistema jurídico.

Como es sabido, conviene recordarlo ahora, el negocio jurídico fue definido clásicamente como una declaración de voluntad que producía efectos jurídicos por haber sido

queridos por el declarante. Esta orientación individualista resaltó únicamente el rol del sujeto en el campo de la autonomía privada, haciendo énfasis en el dogma de la voluntad, según el cual si los negocios jurídicos y contratos producían efectos jurídicos, ello era consecuencia del valor y la fuerza de la voluntad individual en la medida que hubiera sido manifestada adecuadamente. Esta concepción clásica del negocio jurídico es justamente la base sobre la cual se ha construido la tesis contractualista en materia de cláusulas generales de contratación. Esto significa, en consecuencia, que mientras la tesis normativista es corolario de la concepción normativa del negocio jurídico y del contrato, la tesis contractualista es producto de la concepción clásica del negocio jurídico y del contrato. No debe olvidarse que las dos tesis en materia negocial y, por ende, su correlato en materia de cláusulas generales de contratación, tienen el mismo objetivo, siendo la concepción normativa en extremo individualista y proteccionista de la voluntad contractual, considerada prácticamente como inmutable. Y es por ello mismo que ambas orientaciones son muy gratas al mercantilismo en materia contractual.

Como ya lo hemos comentado, la tesis clásica en materia negocial fue rechazada desde hace muchísimo tiempo, por cuanto se entendió que concedía al ordenamiento jurídico un rol meramente pasivo, dejando de lado el aspecto fundamental de la valoración normativa en el campo de los actos de autonomía privada. Frente a la tesis clásica nació como respuesta la noción del negocio jurídico como un supuesto de hecho, es decir, como una hipótesis prevista en abstracto de una determinada conducta humana que producía efectos jurídicos en la medida que se ajustara al esquema legal contenido en el supuesto de hecho, según hemos visto anteriormente.

Esta segunda tesis tuvo y tiene todavía un éxito impresionante, por cuanto dejó de lado los prejuicios individualistas y voluntaristas que contaminaban el campo

de la autonomía privada. Pero como no podía ser de otro modo, no llegó a satisfacer el criterio de todos los juristas y pensadores en esta materia, que si bien aceptaron de buena gana el concepto del supuesto de hecho, cuestionaron el contenido del mismo, o la abstracción de la misma noción negocial. Frente a esta segunda tesis nació la doctrina preceptiva en materia de negocios jurídicos y contratos, de la que ya nos hemos ocupado 4

Sin embargo, a pesar de la importancia y notable influencia de la doctrina preceptiva del negocio jurídico en los diferentes sistemas doctrinarios, debido fundamentalmente al haber rescatado el valor y mérito social de cada operación negocial y contractual como razón de ser de su reconocimiento jurídico, curiosamente no se ha podido introducir, o mejor dicho, no ha sido recibida, menos aún adoptada, dentro de las orientaciones que pretenden explicar satisfactoriamente la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación. En otros términos, la doctrina contractualista al debatir el carácter y la naturaleza jurídica de las denominadas cláusulas o condiciones generales de contratación, no le ha permitido a esta orientación el ingreso. Únicamente se han elaborado las dos tesis que hemos indicado y comentado anteriormente: la tesis contractualista y la tesis normativa. Hemos explicado también que estas dos tesis son producto de las orientaciones individualistas en materia negocial y contractual.

En ningún momento se ha pretendido justificar la naturaleza jurídica de las cláusulas generales diciendo que las mismas tienen un contenido preceptivo de orden social,

pues ello supondría juzgar y calificar la utilidad social de las funciones de los contratos celebrados en base a cláusulas generales, con los consiguientes inconvenientes para sus predisponentes. Por el contrario, sólo se ha optado por la tesis contractualista, que en sí misma es adecuada, pero que supone dejar de lado también el significado social de cada operación contractual, haciendo únicamente referencia al concepto de declaración de voluntad y al concepto del consentimiento contractual consecuencia de la coincidencia entre la oferta formulada con arreglo a las cláusulas generales y la aceptación del consumidor. Asimismo, otro sector ha optado también por la tesis normativista, pretendiendo conferirle a las cláusulas generales el carácter de normas jurídicas de carácter concreto y particular, con las implicancias de orden legal, económico, político e ideológico que estamos comentando y que se encuentran todas ellas encaminadas al beneficio directo de las grandes empresas que utilizan las cláusulas generales como mecanismo de contratación en gran volumen, sin importar, o importando muy poco en honor a la verdad, los intereses de los consumidores masivos.

Es decir, a pesar de la existencia de la concepción preceptiva en materia negocial, los juristas sólo han acudido a la concepción clásicí del negocio jurídico y a su concepción normativa cuando intentan explicar y justificar la naturaleza jurídica de las denominada cláusulas o condiciones generales de contratación, dejando de lado & todo momento cualquier referencia al significado o mérito social d cada operación contractual y haciendo abstracción de cualquier valoración de los propósitos de las partes contratantes cuando contratan en base o con arreglo a cláusulas generales de contratación Como es evidente, no se trata de un olvido, sino de una toma ( posición evidente en un tema que interesa al mercado y a las grandes empresas.

Ahora bien, como ya lo hemos comentado también, se acepta la actualidad en la doctrina italiana, y estamos de acuerdo con el que en los contratos tipificados legalmente

existe una función socialmente relevante y constante, que ha determinado ordenamiento jurídico a sancionar específicamente, típicamente, distintas figuras de contratos típicos. En este sentido la moderna doctrina italiana y española han seguido fielmente la concepción BETTI. La han

seguido también al aceptar la categoría de los contra tipificados socialmente. En efecto, nadie duda que se encuentra perfectamente legitimada la noción de tipicidad social, pues existen muchos contratos que se encuentran tipificados, contando con una detallada regulación, no por un esquema legal, sino por su uso constante en una determinada realidad. Sin embargo, la moderna doctrina sobre la autonomía privada, no ha seguido totalmente la noción de tipicidad social desarrollada por BETTI, pues ha

utilizado para estos negocios jurídicos la calificación de contratos atípicos. Es decir, se acepta que una modalidad de contratos atípicos es justamente la de aquellos que se encuentran tipificados socialmente, además de los denominados contratos mixtos.

Por el contrario, se han alejado definitivamente de la formulación de BETTI al aceptar que los contratos atípicos

puedan ser obra de la creación exclusiva de los particulares, lo cual BETTI no aceptó en ningún momento, pues dentro de

su construcción conceptual, lo atípico no existe, sino únicamente lo tipificado legal o socialmente, siendo esto último todo aquello que por su constancia, normalidad y trascendencia social, haya sido aprobado por la conciencia social, determinando definitivamente la aprobación o el reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, la moderna doctrina sobre el significado social de la autonomía privada admite que pueden existir contratos atípicos que no sean mixtos o que no se encuentren tipificados socialmente, sino que sean creación de la exclusiva iniciativa de los particulares, pero en la medida que estén orientados al logro de una función socialmente digna o razonable, aun cuando no sea socialmente útil o trascendente para toda la comunidad.

De esta manera, el significado actual sobre el valor social de los actos de autonomía privada, en lo que podríamos denominar «teoría preceptiva moderna» nos señala con toda claridad que todos los actos que estén orientados al logro de una función socialmente digna y razonable, aun cuando se trate de una función estrictamente individual, por satisfacer únicamente una necesidad también individual o privada, merecen el reconocimiento y la tutela del sistema jurídico como contratos atípicos, a pesar de no estar tipificados socialmente, ni ser resultado de la combinación de dos o más tipos legales. Este es justamente el significado social de la autonomía privada en la orientación moderna sobre la tesis preceptiva en materia de negocios jurídicos y contratos. Por lo expuesto, resulta claro que la función ordenadora del Derecho de las conductas de los hombres que deben ser vinculantes jurídicamente en correspondencia con el propósito práctico que los hubiere determinado, no puede establecerse únicamente en base a significados exclusivamente sociales, o simples hechos sociales, pues supone como toda valoración normativa, una conformación jurídica a través de normas jurídicas. Y son justamente las normas jurídicas las que nos dicen qué resultados prácticos o funciones sociales son las que deben merecer la protección legal y justificar el reconocimiento y la eficacia jurídica de un acto de la autonomía privada, entendido como una autorregulación de intereses particulares con miras a la satisfacción de determinadas necesidades, bien sean socialmente útiles, socialmente necesarias o estrictamente individuales pero socialmente dignas y razonables.

Nosotros, como lo hemos venido diciendo permanentemente en este libro, participamos de esta orientación modificada de la teoría preceptiva, que toma en cuenta tanto el aspecto legal como el aspecto social e individual, sobre la base que la sociedad está conformada

por individuos que tienen necesidades e intereses semejantes y distintos, que no están necesariamente vinculados con los intereses comunes de todos los miembros de la misma sociedad. En nuestra opinión los intereses estrictamente

individuales, en cuanto sean considerados socialmente razonables, serios y dignos, deben merecer la protección legal. Sin embargo, esta concepción preceptiva moderna o

moderada tampoco ha sido tomada en cuenta al intentar fundamentar la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación, por cuanto, aun cuando es menos restrictiva y más elástica y sabia que la teoría preceptiva originaria, toma también en cuenta el valor y mérito social de cada operación contractual y el objetivo de los contractualistas en esa materia es favorecer fundamentalmente la rapidez en las transacciones y evitar la impugnación o revisión de los contratos celebrados en gran escala, y frente a este objetivo fundamental resulta incómoda cualquier referencia al significado social de cada operación contractual particular celebrada con arreglo a las referidas cláusulas generales.

La posición normativista, por el contrario resulta sumamente cómoda en esta materia, como ya lo hemos comentado anteriormente, pues parte de la base de aceptar que el negocio jurídico es también un supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho no con contenido social dirigido al logro de una función socialmente trascendente o socialmente digna y razonable, sino un supuesto de hecho con un contenido normativo, en el sentido de ser el mismo negocio jurídico una norma jurídica de carácter concreto y particular. Los negocios jurídicos en sí mismos según esta orientación son normas jurídicas y como tal deben ser cumplidos y respetados. Esta posición resalta y rescata, como es evidente, el individualismo en la teoría general del negocio jurídico, por cuanto la obligatoriedad del negocio y su fuerza vinculante no radican ya en la valoración normativa de una conducta humana, sino en la misma conducta, la misma que llega a tener carácter y fuerza de norma jurídica.

En nuestra opinión, resulta absurdo concederle a la voluntad humana el carácter de norma jurídica cuando haya sido expresada adecuadamente, no sólo por cuanto se deja de lado el aspecto fundamental de la valoración normativa,