CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CPACA-
2.3 Proceso legislativo del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011-CPACA-
El objetivo de este acápite es hacer un breve recuento de los debates que surtió la ley 1437 de 2011 en el Congreso, en lo referido al artículo 140, con el fin de destacar cuáles razones acuñó el legislador para justificar el cambio incorporado y el abrupto retiro de la frase final del inciso que expresamente consagraba el fin de la solidaridad de la obligación indemnizatoria en casos de concausalidad.
La ley 1437 de 2011 empezó su trámite legislativo en el Senado de la República con el número del proyecto de ley 198 de 2009 publicado en la Gaceta No. 1173 de 200947. La ponencia para surtir el primer debate en el Senado fue incluida en la Gaceta No. 1210 de 2009 donde, entre otras razones encaminadas a justificar la necesidad de un nuevo código administrativo acorde a la constitucionalización de los procesos administrativos48, se señaló que el nuevo Código pretende una redefinición de los medios de control judicial49.
47 Gaceta del Congreso. Senado de la República. Proyecto de ley No. 198 de 2009. Publicación del proyecto de ley. No. 1173. Bogotá 17
de noviembre de 2009. Pág 1.
48 La exposición de motivos para primer debate señaló: “Nuestros procedimientos administrativos y nuestro Código Contencioso
Administrativo fueron concebidos y madurados antes de 1991, con los viejos paradigmas de 1886, y a pesar de las reformas que se han hecho no logran sacudirse de ese lastre.
Lo que se impone hoy es la constitucionalización del derecho, especialmente lo que tiene que ver con el papel de la Administración, las acciones, los procedimientos, las competencias y todo el llamado debido proceso administrativo y judicial. Un derecho administrativo con pretensiones autosuficientes, explicativas y fundamentadoras, ya no es de recibo. Con respeto por nuestras tradiciones, hoy se debe hablar de un derecho constitucional de la administración y de sus contenciones o conflictos”. Gaceta del Congreso. Senado de la República. Proyecto de ley No. 198 de 2009. Ponencia para primer debate. No. 1210. Bogotá 27 de noviembre de 2009. Pág 2.
49 Gaceta del Congreso. Senado de la República. Proyecto de ley No. 198 de 2009. Ponencia para primer debate. No. 1210. Bogotá 27 de
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El texto del actual artículo 140 referido a la pretensión de reparación directa fue aprobado en la Comisión primera constitucional del Senado en diciembre de 2009, sin hacer ninguna referencia especial al mismo, en los siguientes términos:
“Artículo 137. Reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente que se declare la responsabilidad y la reparación integral del daño cuando la causa sea un hecho, una acción, una omisión, o una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de inmueble, imputable a una entidad pública o a un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. Las Entidades Públicas también podrán pretender que se declare la responsabilidad y se ordene la reparación integral que corresponda, por las causas mencionadas en el inciso anterior, cuando resulten perjudicadas por la actuación de otra Entidad Pública, o de un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”50.
Posteriormente en la ponencia presentada para segundo debate en la plenaria del Senado se dispuso que por numerosas propuestas de modificación en la redacción, ubicación y profundización de algunas normas, realizadas por los Magistrados del Consejo de Estado, el Gobierno Nacional y en debates realizados en ámbitos académicos, resultaba pertinente presentar un pliego de modificaciones al proyecto. Como parte del mencionado pliego fueron señaladas las siguientes modificaciones al artículo 140:
50 Gaceta del Congreso. Senado de la República. Proyecto de ley No. 198 de 2009. Texto aprobado en primer debate. No. 42. Bogotá 15
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“Por recomendación de los profesores de la Universidad Externado de Colombia que han revisado el proyecto, se ajusta el artículo ciento cuarenta (140) sobre reparación directa, para hablar claramente de “responsabilidad patrimonial”, “perjuicio”, “autoridad pública” y “particular en ejercicio de funciones públicas”, por razones técnicojurídicas”51.
El texto finalmente fue aprobado en segundo debate el 9 de junio de 201052.
Cumplido el trámite legislativo en el Senado, el proyecto de ley pasó a ser debatido en la Cámara de Representantes con el número 315 de 2010. En la ponencia presentada para el tercer debate, llevado a cabo en la Comisión primera de la Cámara el día 23 de septiembre de 2010, se señala que fueron realizados ciertos ajustes a la redacción del articulado producto de una revisión integral del texto aprobado en el Senado por parte del Consejo de Estado y por los ponentes del proyecto. En relación con la pretensión de reparación directa las siguientes fueron las modificaciones sugeridas por el Consejo de Estado:
“Artículo 140. Reparación directa. Se retoma la redacción que sobre esta norma trae el proyecto original radicado, por cuanto resulta más precisa al momento de definir esta pretensión en el contexto de la responsabilidad extracontractual que le incumbe al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas (artículos 2°, 6°, y 90 C. P.),
51 Gaceta del Congreso. Senado de la República. Proyecto de ley No. 198 de 2009. Ponencia segundo Debate. No. 264. Bogotá 27 de
mayo de 2010. Pág 17.
52 Gaceta del Congreso. Senado de la República. Proyecto de ley No. 198 de 2009. Texto aprobado en segundo Debate. No. 440 y No.
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mientras que los cambios aparentemente terminológicos que le fueron introducidos desvertebran en gran medida el proyecto en esta materia”53.
Adicionalmente, debe destacarse que en las modificaciones sugeridas por los ponentes del proyecto, se hizo mención de la necesidad de crear un mecanismo para que el Estado garantice la recuperación de los dineros que cancela por cuenta de daños causados a particulares en concausalidad con terceros, en la parte que a éstos últimos corresponde costear. Se enfatizaron las dificultades que tiene la administración para hacer uso de la figura del llamamiento en garantía, con el fin de recuperar la cuota parte de la indemnización que le correspondía cancelar al particular y que no canceló a la víctima54. Por lo anterior, en el texto finalmente aprobado se introdujo el inciso 4 del actual artículo 140 en los siguientes términos:
“En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades estatales o diversas entidades estatales, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. La obligación será conjunta y no se dará aplicación a la solidaridad prevista en el artículo 2.344 del Código Civil (negrillas fuera del texto)”.
53 Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Proyecto de ley No. 315 de 2010. Ponencia tercer debate. No. 683. Bogotá 23 de
septiembre de 2010. Pág 7.
54 Ver Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Proyecto de ley No. 315 de 2010. Ponencia tercer debate. No. 683. Bogotá 23 de
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Nótese que a partir del tercer debate, el legislador decidió abandonar la solidaridad presumida de la obligación indemnizatoria a cargo de la administración y el particular coautores del daño, porque el Estado no contaba con un instrumento que le permitiera recuperar el dinero que no le correspondía cancelar de la indemnización total señalada por la sentencia judicial, en los supuestos de concausalidad con el hecho de un tercero.
Consecuentemente se cumplirá con el cuarto y último debate del proyecto de ley en la plenaria de la Cámara de Representantes, en esta oportunidad la ponencia formuló modificaciones al artículo 140 encaminadas a que el mismo adoptara como base el artículo 90 de la Constitución “con el fin de que se entienda que comprende todas las causas que dan lugar a pretender la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos producidos por la acción u omisión de sus agentes”, entre otras modificaciones 55.
En la Gaceta del Congreso de la República No. 28 de 2011 se incluye el Acta 35 de 29 de noviembre de 2010, donde se transcribe el debate desarrollado en la plenaria de la Cámara con el fin de aprobar el texto definitivo de la ley 1437 de 2011; de tal discusión parlamentaria se extrae que el articulado fue votado en bloque por los congresistas, salvo
las disposiciones normativas que fueron objeto de proposiciones56. Dentro de las
55 Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Proyecto de ley No. 315 de 2010. Ponencia cuarto debate. No. 951. Bogotá 23 de
noviembre de 2010. Pág 7
56 Al respecto se pronunció el representante Juan Carlos Gómez Franco: “Votemos los artículo que no tengan proposiciones, pero
indudablemente no dejemos coger carrera lo que está sucediendo acá y es que queremos votar en bloque, queremos ignorar la capacidad de legislar”. Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Proyecto de ley No. 315 de 2010. Acta 35 del 29 de noviembre de 2010. No. 28. Bogotá 11 de febrero de 2011. Pág 42.
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disposiciones que no fueron aprobadas por la votación en bloque se encontraba el artículo 140 por lo que se votó de manera separada junto a la proposición57 formulada al mismo.
Al momento de la votación del artículo 140 se manifestó que la proposición hecha a éste fue formulada por el representante Didier Burgos quien propuso suprimir la frase “la obligación será conjunta y no se dará aplicación a la solidaridad prevista en el artículo 2344 del Código Civil”.
Es interesante destacar que el Representante Guillermo Rivera Flórez expresó antes de realizarse la votación: “Señor presidente, artículo 140 del doctor Didier Burgos, no está avalada es la última que está escrita a mano señor secretario”58; parecería entonces que la propuesta de eliminar la última frase del inciso fue hecha de manera apresurada y sin justificación aparente. Aun así el Secretario General, el doctor Jesús Alfonso Rodríguez, informó: “la del 140 del doctor Didier Burgos está avalada en el sentido de suprimir la frase”59, admitiéndose de esta manera la proposición hecha al artículo y sometiéndose así a votación.
A causa de esto, sin contar con argumentos o explicaciones expresas o aparentes, la plenaria de la Cámara aprobó el artículo 140 con la supresión de la última frase del mismo
57 El Secretario General, el Dr. Jesús Alfonso Rodríguez C. listó los artículos que fueron objeto de proposición, por lo que quedarían
excluidos de la votación en bloque. Informó: “Señor Presidente, tienen proposiciones el artículo 7°, 10, 12, 13, 16, 17, 27, 22, 29, 32, 37, 42, 47, 54, 56, 59, 61, 62, 67, 69, 70, 92, 97, 102, 104, 107, 112, 140, 142, 152, 155, 164, 165, 169, 175, 178, 189, 200, 201, 203, 212, 223, 229, 250, 251, 279, 295, 297, 298, 299, 300, 304, 309 y el 149 que tiene un impedimento entonces lo dejamos excluido”. Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Proyecto de ley No. 315 de 2010. Acta 35 del 29 de noviembre de 2010. No. 28. Bogotá 11 de febrero de 2011. Pág 42.
58 Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Proyecto de ley No. 315 de 2010. Acta 35 del 29 de noviembre de 2010. No. 28.
Bogotá 11 de febrero de 2011. Pág 62.
59 Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Proyecto de ley No. 315 de 2010. Acta 35 del 29 de noviembre de 2010. No. 28.
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que consagraba la eliminación expresa de la solidaridad de la obligación indemnizatoria en casos de concausalidad con el hecho de un tercero.
Por resultar distintos los articulados aprobados por la Cámara y el Senado fue necesario crear una comisión para la conciliación del texto; en las Gacetas No.1072 y 1075 de 2010 la comisión de conciliación en su informe manifestó acogerse al texto aprobado por la Cámara de Representantes, con excepción de ciertas normas que fueron integradas en el texto definitivo conciliado y cuya redacción provino de los textos aprobados por el Senado. Dentro del listado de normas redactadas por el Senado no se hallaba el artículo 140, de manera tal que el texto definitivo fue el aprobado en la Cámara de Representantes60.
En este orden de ideas la redacción del artículo 140 referido a la pretensión de reparación directa, fue aprobado por las plenarias del Senado y la Cámara luego de presentado el informe de conciliación61 y sancionado por el Presidente de la República62, con la adición del inciso 4 pero suprimiéndose su última frase, como tuvo la oportunidad de señalarse.
Ahora bien, dispuesto el trámite legislativo del CPACA, es posible concluir que el artículo 140 pudo haber sido redactado de forma clara y sin dar lugar a dudas sobre la eliminación o no, de la solidaridad entre el Estado y el particular cuando son coautores de un daño. La eliminación abrupta de la última frase que expresamente prohibía la aplicación del artículo 2344 del Código Civil, en lo que atañe a la responsabilidad del Estado, es lo
60 El texto definitivo aprobado en la Cámara consta en: Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Proyecto de ley No. 315 de
2010. Textos definitivos. No. 1068. Bogotá 9 de diciembre de 2010. Pág 1.
61 Gaceta del Congreso. Senado de la República. Proyecto de ley No. 198 de 2009. Aprobación conciliación. No. 78. Bogotá 10 de marzo
de 2011. Pág 17. Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Proyecto de ley No. 315 de 2010. Aprobación conciliación. No. 213. Bogotá 28 de abril de 2011. Pág 27.
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que permite hoy al operador jurídico debatir el carácter conjunto o solidario de la obligación indemnizatoria en los casos de concausalidad.
2.4 Posturas alrededor del cambio introducido en el artículo 140 de la ley 1437 de