ANÁLISIS DE CASOS PARTICULARES DESDE LA REFORMA INTRODUCIDA POR EL INCISO 4 DEL ARTICULO 140 DE LA LEY 1437 DE
4.2 Responsabilidad del Estado por fallas en su función de inspección, vigilancia y control
La función de inspección, vigilancia y control es atribuida constitucionalmente por el artículo 189 (numerales 24 y 25) al Presidente de la República para que recaiga sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, así como sobre las entidades cooperativas y las mercantiles. Estas funciones son delegadas a las Superintendencias, para el análisis que nos ocupa, es la Superintendencia Financiera a la que le corresponde vigilar todas aquellas entidades que tengan dentro de su objeto social actividades calificadas como financieras; en consecuencia, las acciones u omisiones que causen perjuicios a los particulares por cuenta de esta Superintendencia podría dar lugar a la responsabilidad del Estado.
En este segmento expondremos cuál es el tratamiento que la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado le da actualmente a los casos donde se demanda al Estado por los daños que son ocasionados por la omisión de los órganos de control en sus funciones de inspección, vigilancia y control de entidades financieras, para luego analizar
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dos casos de acto impacto social y económico como son (i) la caída de las pirámides o captadoras ilegales de recursos del público en el año 2008 y (ii) el reciente escándalo suscitado por la toma de posesión y liquidación de la comisionista de bolsa InterBolsa.
4.2.1 Jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la Responsabilidad del Estado en la prestación de servicios financieros
El Consejo de Estado ha señalado que la intervención del Estado en la actividad financiera definida en el artículo 335 de la Carta Política tiene como objetivo garantizar a los ahorradores la transparencia y estabilidad de dicha actividad, así como la posibilidad de recuperar sus recursos en situaciones de crisis, toda vez que es de interés público la misma138.
Ahora bien, la sección tercera del Consejo de Estado ha reconocido que la responsabilidad del Estado puede tener origen en las acciones u omisiones en la toma de posesión, en la liquidación obligatoria, en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección; todas son anomalías demandables en ejercicio de la acción de reparación directa con fundamento en la falla probada del servicio139.
Sin perjuicio de lo anterior, hasta el año 2009 el Consejo de Estado140 había decidido inhibirse de fallar de fondo en los casos donde las pretensiones de la parte actora
138 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 27920 (C.P Ramiro Saavedra Becerra: Julio 22
de 2009)
139Ibídem.
140 Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 5393 (C.P Carlos Betancur Jaramillo:
Marzo 16 de 1989). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 5739 (C.P Carlos Betancur Jaramillo: Mayo 25 de 1990). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 5881 (C.P Julio César Uribe Acosta: Junio 14 de 1990). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 4335 (C.P Carlos Betancur Jaramillo: Septiembre 20 de 1990). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 6783 (C.P Julio César Uribe Acosta: febrero 17 de 1994). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso
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se formulaban en demandas interpuestas antes de que el proceso liquidatario, en el que se encontraban involucradas las entidades financieras demandadas intervenidas, hubiera
culminado, pues “solamente cuando el proceso de liquidación concluyera, era posible
determinar si se pagaron o no las acreencias y si los depositantes o ahorradores sufrieron un daño, puesto que antes de la ocurrencia de esa situación, el daño sería eventual”141.
La anterior postura se modificó a partir de la Sentencia del 22 de Julio de 2009 del Consejero Ramiro Saavedra Becerra, en donde sostuvo que para ese caso “a pesar de que la entidad financiera esté intervenida y su liquidación aún no haya terminado, los usuarios - ahorradores o depositantes –, e incluso la misma entidad objeto de dicho procedimiento, pueden sufrir daños ciertos que generan perjuicios materiales e inmateriales”142.
En la mencionada sentencia el Consejo de Estado consideró que los daños de los ahorradores y usuarios de entidades financieras intervenidas con fines de liquidación, son ciertos y no eventuales, ya que a pesar de no haber culminado tal proceso liquidatorio, el no contar con el dinero depositado inmediatamente para pagar obligaciones o retirarlo, genera perjuicios en el patrimonio de quien, movido por la confianza en el sistema, depositó ahorros en entidades financieras con la finalidad de obtener liquidez, seguridad y rentabilidad143.
6298 (C.P Juan de Dios Montes Hernández: marzo 4 de 1994). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 9763 (C.P Juan de Dios Montes Hernández: Octubre 27 de 1994). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 10397 (C.P Ricardo Hoyos Duque: mayo 7 de 1998). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 11.811 (C.P German Rodríguez Villamizar: agosto 17 de 2000).
141 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 27920 (C.P Ramiro Saavedra Becerra: Julio 22
de 2009)
142 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 27920 (C.P Ramiro Saavedra Becerra: Julio 22
de 2009)
143 “Para la Sala esta situación claramente configura un daño cierto, pues en caso de que se demuestre que la liquidación de la entidad
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Ante este viraje jurisprudencial en favor de las personas que pierden su dinero con ocasión de fallas en la supervisión de las actividades financiera, bursátil, aseguradora, entre otras, es propio cuestionarnos si en los casos de concausalidad con terceros es justo para el Estado considerarle responsable de forma conjunta como lo prevé el inciso 4 del artículo 140.
4.2.2 Análisis del caso de las captadoras ilegales de dinero del público-Pirámides-
A finales de 2008 un total de 97 sociedades que operaban en varias regiones del país fueron intervenidas y luego liquidadas por el Gobierno Nacional dado que captaban de manera ilegal dinero del público, bajo un esquema piramidal144, de ahí su denominación “pirámides”, ofreciendo altos niveles de rentabilidad a los inversionistas145. Las pirámides más conocidas eran DMG (por las iniciales de su fundador David Murcia Guzmán) y DRFE (Dinero Rápido, Fácil y Efectivo), contaban con presencia en varias regiones del país por lo que fueron miles los afectados por la pérdida de sus dineros.
Con lo antes dicho, sin duda las víctimas de las captadoras ilegales de dinero o pirámides buscando recuperar parte del dinero o bienes que no fueron devueltos luego de la
no poder disponer de los ahorros es un daño cierto, que lógicamente genera perjuicios materiales e inmateriales, imputable al Estado que debe indemnizarlos, y que harán nugatoria la posibilidad de que los usuarios indemnizados puedan reclamar sus “acreencias” ya satisfechas, a la culminación del proceso de liquidación de la entidad financiera liquidada (Negrillas fuera del texto)”. Ibídem.
144 Las pirámides funcionan bajo el esquema ponzi, que han sido definidos como “…mecanismos en los que una persona o empresa
recibe dinero del público para invertirlo aparentemente en un negocio lucrativo. Sin embargo, a diferencia de una inversión real, el pago de los beneficios depende del dinero que depositen nuevos participantes. El esquema colapsa cuando los aportes de las personas que ingresan no son suficientes para pagar a quienes se retiran producto de la maduración de sus ´inversiones´”. Impacto de la crisis financiera internacional en el sistema financiero colombiano y en su regulación. Autorregulador del Mercado de Valores (http://www.amvcolombia.org.co/attachments/data/Impactodelacrisis.pdf) (julio de 2009)
145 “En el año 2008 la firma DMG fue intervenida por las autoridades, luego de comprobarse que ofrecía un sistema piramidal en sus
operaciones, que garantizaba un retorno de hasta 300% en el dinero que depositaban los usuarios. El esquema que se difundió en todas las ciudades del país terminó con la acusación a su fundador David Murcia Guzmán, de lavado de activos, y debido a eso actualmente se encuentra extraditado en Estados Unidos, donde se espera que responderá por el dinero que perdieron los usuarios”. Superfinanciera
advierte que “Nueva DMG” es ilegal. elColombiano.
(http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/S/superfinanciera_advierte_que_nueva_dmg_es_ilegal/superfinanciera_advierte_qu e_nueva_dmg_es_ilegal.asp) (julio de 2009)
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caída de las mismas, han interpuesto numerosas demandas contra el Estado por su inactividad y ausencia de vigilancia e inspección oportuna146, por sumas que hoy colocan en “jaque” los recursos de los que dispone el Estado147.
En este caso resulta importante destacar que los daños que pretenden ser indemnizados fueron resultados de tres conductas que concurrieron a la producción del mismo. En primer lugar, la conducta delictiva de los creadores y administradores de las pirámides que captaron de forma ilegal dineros del público bajo un esquema piramidal insostenible y ropajes jurídicos engañosos148; en segundo lugar, la posible actuación tardía de la Superintendencia Financiera para detener la captación masiva y habitual que de forma ilegal hacían dichas pirámides149, y en tercer lugar, la actuación de los inversionistas quienes decidieron depositar sus dineros y bienes en sociedades no vigiladas por la
146 La prensa da cuenta de que hasta la fecha son múltiples las demandas interpuestas en contra del Estado por la supuesta inactividad
para evitar la pérdida de dinero de casi 600 mil ciudadanos en captadoras ilegales como DMG y DRFE, sumando aproximadamente las pretensiones de todas 47 billones de pesos. En el 2012, la Nación batió récord en pagos por pleitos. ElTiempo.com (buscar en google Nación batió récord en pagos por pleitos seleccionar el primer hiperlink) (20 de julio de 2013)
Así mismo se destaca que “[h]istórica es también la cantidad de demandantes, que suma más de 200.000 personas. Pero lo más insólito de todo es que lo que piden los demandantes supera en 15 veces los tres billones de pesos que se estima se perdieron en las pirámides”. La demanda más grande de la historia. Semana.com (http://www.semana.com/nacion/articulo/la-demanda-mas-grande-historia/236404-3) (11 de marzo de 2011)
147 Adriana Guillén, directora de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, afirmó en entrevista para el diario la República
y ante la pregunta: ¿Cuál es el caso más costoso que enfrenta la agencia? que, “[l]a demanda más costosa que a la fecha afronta la Nación, está en cabeza de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuya pretensión asciende a $6.549.162.000, la cual se encuentra en etapa de contestación y proposición de excepciones, en primera instancia y se ubica en el Juzgado 2 Administrativo de Florencia. El demandante es una persona natural que argumenta presuntos perjuicios ocasionados a los accionantes por falla del servicio por omisión del deber de vigilancia de la entidad demandada, refiriéndose de manera específica al tema de captadoras ilegales de dinero. Desde el mes de octubre de 2012, se identificaron los 25 procesos más cuantiosos que afronta el Estado, de ellos 15 corresponden a demandas instauradas por el tema de las pirámides”. Por las llamadas pirámides el Estado enfrenta los procesos más costosos. La República (http://www.larepublica.co/asuntos-legales/por-las-llamadas-%E2%80%98pir%C3%A1mides%E2%80%99-el-estado-enfrenta-los- procesos-m%C3%A1s-costosos_30955) (febrero 5 de 2013)
148 De acuerdo con información de la prensa DMG no era una sola empresa, en realidad hacía parte de un conglomerado de empresas
diversas. Una de éstas, era el Grupo DMG S.A. constituido legalmente y que declaraba ingresos por 72 mil millones de pesos en 2007 y pagaba impuestos por más de 4.000 millones de pesos. Lo que usted necesita saber sobre las pirámides. Semana.com (http://www.semana.com/nacion/problemas-sociales/articulo/lo-usted-necesita-saber-sobre-piramides/97282-3) (13 de noviembre de 2008)
149 Al momento de la caída de las pirámides se cuestionó quienes tenían culpas en esta debacle; las superintendencias de Sociedades y
Financiera fueron señaladas por intervenir tarde conociendo de este fenómeno 2 años antes; los superintendentes acusaron a los mandatarios locales pues habían alertado pero no hicieron nada al respecto; el Ministro de Hacienda de la época Oscar Iván Zuluaga aparentemente había sido alertado por el presidente de Fenalco, Guillermo Botero, pero no actuó; pero el Ministro dijo haber hablado con el Fiscal de la Nación con el fin de crear un bloque de búsqueda para el tema de las pirámides. Es claro entonces que la inoperancia del Estado fue generalizada y no queda duda de que cabe declararle responsable por la pérdida de los dineros de los ahorradores. ¿Qué efectos tendrá la caída de las 'pirámides' sobre la economía?.Cambio.com.(http://www.cambio.com.co/portadacambio/803/ARTICULO- WEB NOTA_INTERIOR_CAMBIO-4675004.html) (28 de noviembre de 2008).
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Superintendencia Financiera y que ofrecían proyecciones de rentabilidad irrisorias.
Por consiguiente, los daños sufridos por los cientos de inversionistas que perdieron sus dineros al interior de alguna de las pirámides que progresivamente fueron resquebrajándose, no sólo fueron resultado de las posiblemente fallas en la supervisión y vigilancia de la Superintendencia, sino que también concurrieron a la producción del hecho las operaciones ilegales de particulares y la actuación de los inversionistas. Así pues, el Estado Colombiano podrá alegar en su defensa la culpa de las víctimas y el hecho de un tercero, como mecanismos para excluir la responsabilidad del Estado150.
No obstante, como lo ha señalado en múltiples ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado la culpa de la víctima y el hecho de un tercero, sólo servirán para excluir totalmente la responsabilidad del Estado cuando se pruebe que fueron la causa exclusiva, única y determinante del daño producido. En el caso de las pirámides, sin contar todavía con un fallo definitivo del juez administrativo, parece imposible pensar en una exoneración total de responsabilidad para el Estado ya que para algunos es innegable la actuación tardía y negligente de la Superintendencia Financiera, sin que se trate de un tema resuelto y probado aún en sede judicial151.
En consecuencia nos enfrentaremos ante dos supuestos de concausalidad cada uno con efectos diferentes, a saber: (i) la concurrencia de culpas de la administración y de los
150 El Estado puede exonerarse de responsabilidad en un régimen subjetivo, además de probar su diligencia para desvirtuar la falla en el
servicio, rompiendo el nexo causal acreditando la existencia de una causa extraña. Afirma el Dr. Ramiro Saavedra que “[h]ay una ‘causa extraña’ cuando el daño no es imputable exclusivamente a la actividad administrativa, sino también a una causa exterior. Si ello ocurre, es posible que la responsabilidad del ente público quede atenuada o incluso sea suprimida del todo cuando tal causa rompa completamente el nexo de causalidad entre el daño y la actuación administrativa o que ella se limite a agravarlo… [l]a doctrina distingue cuatro especies de ´causas extrañas´, que son la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero”.
Ramiro Saavedra Becerra. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Pág. 568. Ed. Jurídicas Ibañez. (2003)
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inversionistas y (ii) la concurrencia con el hecho de un tercero, las pirámides y sus dueños. La concurrencia de culpas, como primer caso de concausalidad, traerá para efectos prácticos una disminución del daño a resarcir a los inversionistas por parte del Estado y de los creadores y gestores de las captadoras ilegales152. En relación con esto, ha dicho el Consejo de Estado que: “la reducción del daño resarcible con fundamento en el concurso del hecho de la víctima responde a una razón de ser específica, es decir, que la víctima hubiere contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídico y, por ende, no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable”153.
Sin desconocer lo anterior, en mayo de este año el Consejo de Estado ha empezado a conocer y resolver recursos de apelación interpuestos contra sentencias de primera instancia que han negado las pretensiones de las víctimas de las pirámides por considerar que lo sucedido fue culpa de éstas y no de las autoridades “porque fue su elección invertir los ahorros y recursos económicos en pirámides de dudosa procedencia”154.
De otra parte, en el caso de la concausalidad de la actuación de la administración y
el hecho del tercero155 el efecto es uno, y es el surgimiento de una obligación
indemnizatoria única que estará a cargo de todos los causantes del daño y que podrá exigirse en su totalidad a uno o a otro en virtud de la solidaridad consagrada en el artículo 2344 del Código Civil; no obstante, de analizarse este supuesto a la luz del inciso 4 del
152 Ver nota al pie número 41.
153 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Proceso 19.256 (C.P Mauricio Fajardo Gómez; abril 7 de
2011)
154 Aceptan impedimento de magistrado del Consejo de Estado en caso de DMG. El Espectador.com.
(http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo-429135) (21 de junio de 2013)
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artículo 140 será posible considerar un escenario condena compartida entre el Estado y los creadores de las captadoras ilegales, de donde resulte una obligación indemnizatoria conjunta ajustada al grado de participación e incidencia que tuvieron las actuaciones de la administración y los terceros.
Con lo antes dicho, es posible concluir que la crisis y pérdidas de capital resultado de la caída de las pirámides en Colombia en el año 2008 sin duda involucra la responsabilidad del Estado, aunque resulta cuestionable que en virtud de la solidaridad del artículo 2344 del Código Civil deba éste responder por la totalidad del daño a resarcir, teniendo en cuenta que tanto la víctima como terceros participaron, si no de forma exclusiva, si determinante para la estrepitosa situación acaecida y que resultó perjudicando a miles de colombianos.
En este orden de ideas, parecería que el cambio introducido en el artículo 140 resulta conveniente para las finanzas del Estado en casos donde se ocasionan daños de forma masiva por cuenta de actuaciones de particulares ajenos a la administración, y donde además concurre la culpa de las víctimas, pues los recursos del Estado no estarán en jaque y se afectarán en la proporción justa que corresponda.
De esta forma se desincentivará con el establecimiento de una obligación indemnizatoria conjunta y no solidaria en casos como el aquí analizado, el actuar temerario de aquellos que demandan al Estado por hechos donde la ilegalidad de la actuación del tercero es manifiesta y aun así deciden negligentemente exponerse a la causación del perjuicio producto de dicha actuación, quebrantando el principio general de derecho “nemo
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auditur propiam turpitudinem allegans” (nadie puede sacar provecho de su propia culpa) pues se pretenden exigir indemnizaciones que resultaron de la propia negligencia, lo que supondría que el Estado de derecho colombiano protege al particular que pretende beneficiarse de su propio actuar ilegal156.
4.2.1 Análisis caso InterBolsa
La Comisionista de bolsa más grande e importante del mercado de valores de Colombia InterBolsa157, el 2 de noviembre de 2012 fue objeto de toma de posesión158 de sus negocios y bienes por parte de la Superintendencia Financiera por cuenta del incumplimiento de obligaciones de crédito con el banco BBVA por un valor de 20.000
millones de pesos159; posteriormente, el 7 de noviembre del mismo año se ordenó la
liquidación forzosa de la comisionista160.
El préstamo incumplido sólo fue una consecuencia de las cientos de operaciones arriesgadas en repos que venía haciendo InterBolsa con acciones de la textilera Fabricato, para lo que no sólo obtuvieron créditos sino que también utilizaron maniobras para
156 Sobre este principio ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-083 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz: Marzo 1 de 1995).
157La revista Semana destacó en su momento que: “la comisionista maneja el mayor volumen negociado de deuda pública y privada,
acciones y derivados en el mercado local, con una participación cercana al 25 por ciento. Es quizás el más importante actor en el mercado, pues da liquidez a muchas de las firmas. Uno de sus competidores dice que prácticamente todas las comisionistas pasan por