PUJ– BG Normas para la entrega de Tesis y Trabajos de grado a la Biblioteca General – Mayo de 2010
ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES (Licencia de uso)
Bogotá, D.C., septiembre 30 de 2013
Señores
Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J. Pontificia Universidad Javeriana Cuidad
Los suscritos:
Diana Fernanda Ariza Sánchez , con C.C. No 1.032.439.324
Lorena Parrado Prieto , con C.C. No 1.019.054.369
, con C.C. No En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada: La responsabilidad del Estado bajo un supuesto de concausalidad
(por favor señale con una “x” las opciones que apliquen) Tesis doctoral Trabajo de grado X Premio o distinción: Si No X cual:
presentado y aprobado en el año 2013 , por medio del presente escrito autorizo (autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la investigación.
En consecuencia, las atribuciones de usos temporales y parciales que por virtud de la presente licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J., así como a los usuarios de las redes, bases de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un convenio, son:
AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI NO
1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y trabajos
de grado de la Biblioteca. X
2. La consulta física o electrónica según corresponda X 3. La reproducción por cualquier formato conocido o por conocer X 4. La comunicación pública por cualquier procedimiento o medio físico o
electrónico, así como su puesta a disposición en Internet X 5. La inclusión en bases de datos y en sitios web sean éstos onerosos o
gratuitos, existiendo con ellos previo convenio perfeccionado con la Pontificia Universidad Javeriana para efectos de satisfacer los fines previstos. En este evento, tales sitios y sus usuarios tendrán las mismas facultades que las aquí concedidas con las mismas limitaciones y condiciones
X
6. La inclusión en la Biblioteca Digital PUJ (Sólo para la totalidad de las Tesis Doctorales y de Maestría y para aquellos trabajos de grado que hayan sido laureados o tengan mención de honor.)
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ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J. DESCRIPCIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS O TRABAJO DE GRADO La Responsabilidad del Estado bajo un supuesto de concausalidad
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
Ariza Sánchez Lorena
Parrado Prieto Diana Fernanda
DIRECTOR (ES) TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
Saavedra Becerra Ramiro
FACULTAD Ciencias Jurídicas PROGRAMA ACADÉMICO Tipo de programa ( seleccione con “x” )
Pregrado Especialización Maestría Doctorado
x Nombre del programa académico
Derecho
Nombres y apellidos del director del programa académico Aura Ximena Osorio Torres
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE: Abogado
PREMIO O DISTINCIÓN(En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA
TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO NÚMERO DE PÁGINAS
Bogotá 2013 99 TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )
Dibujos Pinturas Tablas, gráficos y
diagramas Planos Mapas Fotografías Partituras
X
SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO Nota: En caso de que el software (programa especializado requerido) no se encuentre licenciado por la Universidad a través de la Biblioteca (previa consulta al estudiante), el texto de la Tesis o Trabajo de Grado quedará solamente en formato PDF.
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TIPO DURACIÓN (minutos) CANTIDAD FORMATO
CD DVD Otro ¿Cuál?
Vídeo Audio Multimedia Producción electrónica Otro Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J en el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL INGLÉS
Responsabilidad del Estado State liability
Concausalidad Concurrent wrongdoers
Obligación conjunta Joint and several obligation Obligación solidaria Conjunctive obligation
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS (Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
La jurisprudencia del Consejo de Estado basada en normas de estirpe civilista, ha considerado que la obligación indemnizatoria que surge para el Estado y el tercero ajeno a la administración bajo un supuesto de concausalidad, es “in solidum”. Sin
embargo, con la aparición del artículo 140 de la Ley 1437 del 2011, dicha conclusión podría variar, toda vez que el mencionado precepto legal sugiere que frente al fenómeno de la concausalidad, la obligación de reparar el daño es conjunta. Con base en lo anterior, el presente estudio pretende analizar la viabilidad jurídica de dicho cambio, y los puntos a favor y en contra que emanen del mismo.
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO BAJO UN SUPUESTO DE CONCAUSALIDAD
DIANA FERNANDA ARIZA SÁNCHEZ LORENA PARRADO PRIETO
PONITFICIA UNIVERIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO BAJO UN SUPUESTO DE CONCAUSALIDAD
MONOGRAFÍA JURÍDICA PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO
DIANA FERNANDA ARIZA SÁNCHEZ LORENA PARRADO PRIETO
DIRECTOR DE LA INVESTIGACIÓN Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
PONITFICIA UNIVERIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEDICATORIAS
Diana Fernanda Ariza Sánchez
A mis padres Hildebrando y Clara, por su comprensión y cariño. A Luis Miguel Cubillos Rodríguez, por su compañía y apoyo incondicional.
Lorena Parrado Prieto
A mis padres Juan Carlos y Elizabeth, por su compañía, apoyo y cariño. A mis hermanos, Natalia, Tatiana y Juan Camilo, por ser mis compañeros en este proceso.
AGRADECIMIENTOS
Las autoras del presente trabajo quieren agradecer en primer lugar al Dr. Ramiro Saavedra Becerra, Director de Tesis, por su colaboración y orientación en la realización del presente trabajo de grado.
NOTA DE ADVERTENCIA
“LA UNIVERSIDAD NO SE HACE RESPONSABLE POR LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR SUS ALUMNOS EN SUS TRABAJOS DE TESIS. SOLO VELARÁ
PORQUE NO SE PUBLIQUE NADA CONTRARIO AL DOGMA Y A LA MORAL CATÓLICA Y PORQUE LAS TESIS NO CONTENGAN ATAQUES PERSONALES CONTRA PERSONA ALGUNA, ANTES BIEN SE VEA EN ELLAS EL ANHELO DE
Resumen
La jurisprudencia del Consejo de Estado basada en normas de estirpe civilista, ha considerado que la obligación indemnizatoria que surge para el Estado y el tercero ajeno a la administración bajo un supuesto de concausalidad, es “in solidum”. Sin embargo, con la aparición del artículo 140 de la Ley 1437 del 2011, dicha conclusión podría variar, toda vez que el mencionado precepto legal sugiere que frente al fenómeno de la concausalidad, la obligación de reparar el daño es conjunta. Con base en lo anterior, el presente estudio pretende analizar la viabilidad jurídica de dicho cambio, y los puntos a favor y en contra que emanen del mismo.
Palabras claves:
Responsabilidad del Estado, Concausalidad, obligación conjunta, obligación solidaria.
Abstract
The jurisprudence of the Council of State, based on civil legal rules, has considered that the obligation to indemnify damages, which surged for the State and a third person strange to the State, under a scenario in which both of them concur to cause those damages, is a joint and several obligation. However, with the appearance of the article 140 of the Law 1437 of 2011, such conclusion can vary, because the legal precept mentioned before suggest that the indemnification of damages now can be consider a conjunctive obligation. Based on the above, the present paper pretends to analyze the legal feasibility of that change, and the pros and cons which can emanate from it.
Key words:
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN………. 1
CAPÍTULO I
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN EL MUNDO Y COLOMBIA
1.1Noción general de la responsabilidad extracontractual del Estado en
Colombia………. 3
1.1.1 Antes de la Constitución de 1991……… 4
1.1.2 Después de la Constitución de 1991……… 8
1.2Implicaciones del principio de solidaridad constitucional en la responsabilidad del Estado……… 11 1.3La solidaridad de la obligación indemnizatoria en un supuesto de concausalidad por
aplicación del artículo 2344 del Código Civil……….12
CAPÍTULO II
PRETENSIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN LA LEY 1437 DE 2011- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO- CPACA-
2.1Noción y finalidad de la pretensión de reparación directa………..20
2.2Reforma introducida por el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 a la pretensión de
reparación directa consignada antes en el artículo 86 del CCA………...22
2.3Proceso legislativo del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011-CPACA-……….27
2.5El fuero de atracción ¿el artículo 140 inciso 4 desincentiva buscar su operancia en casos de concausalidad?...40
CAPÍTULO III
CARACTERÍSTICAS PROCESALES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y CONJUNTAS BAJO UN SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN
CONCAUSALIDAD
3.1. Precisión inicial- Delimitación del concepto de víctima………...43
3.2. Principales efectos procesales de las obligaciones solidarias………..44
3.3. Principales efectos procesales de las obligaciones conjuntas………...51
3.4. Existencia de obligaciones indivisibles como mecanismos de reparación integral…..58
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE CASOS PARTICULARES DESDE LA REFORMA INTRODUCIDA POR EL INCISO 4 DEL ARTICULO 140 DE LA LEY 1437 DE 2011
4.1 Responsabilidad del Estado por actos terroristas……….63 4.2 Responsabilidad del Estado por fallas en su función de inspección, vigilancia y control………...68
1. Jurisprudencia del Consejo de Estado referente a la Responsabilidad del Estado en la prestación de servicios financieros………..69
2. Análisis del caso de las captadoras ilegales de dinero del
público-Pirámides-………...71
3. Análisis del caso InterBolsa……….76
CONCLUSIONES
[1]
INTRODUCCIÓN
La jurisprudencia del Consejo de Estado, basada en normas de estirpe civilista, ha
sido reiterativa en definir que la obligación indemnizatoria que surge del daño imputable a
la acción u omisión del Estado, en concurrencia con la de un tercero, es “in solidum”. Sin
embargo, aunque dicha teoría ha gozado en los últimos años de una aparente claridad
conceptual, lograría ser reconsiderada en razón del cambio normativo introducido por el
inciso 4 del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, en tanto la interpretación de dicho
precepto legal podría sugerir que frente al fenómeno de la concausalidad, la obligación de
reparar el daño es conjunta y no solidaria. Con base en lo anterior, la presente monografía
buscará responder básicamente dos preguntas. En primer lugar, si realmente el legislador,
con la introducción del inciso 4 del artículo 140 de la ley 1437 del 2011, busca dar un giro a
la tradición acogida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y de esta forma
concebir que la obligación que surge para el Estado bajo un supuesto de concausalidad es
conjunta y no solidaria; Y en segundo lugar, de ser la anterior pregunta afirmativa, qué
implicaciones jurídicas podría generar el citado cambio.
Para llevar a cabo el mencionado análisis (I) se iniciará por esbozar de manera
general la estructuración jurisprudencial de la Responsabilidad del Estado en Colombia y
los elementos que la configuran, destacando que en supuestos de concausalidad la
solidaridad siempre ha sido presumida de la obligación indemnizatoria resultante;
[2]
directa con la introducción del inciso 4 al artículo 140 de la ley 1437 de 2011, que da lugar
a la bifurcación interpretativa de la norma, de manera que pueda concebirse una obligación
resarcitoria conjunta y no solidaria. Seguidamente (II) se expondrán y desarrollarán las
principales implicaciones procesales que resultan de concebir la obligación reparatoria
como conjunta o como solidaria. Por último (III) se analizarán una serie de casos de
relevancia actual, con el fin de destacar los efectos negativos y positivos de concebir como
conjunta la obligación que emana de los supuestos de concausalidad en donde esté
[3] CAPÍTULO I
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
El presente capítulo, como apertura del trabajo de tesis que se desarrollará, y
pretendiendo cumplir los objetivos propuestos para el mismo, lejos de querer hacer un
recuento profundo de la evolución histórica de la responsabilidad del Estado a nivel
mundial y nacional, abordando el desarrollo jurisprudencial y legislativo, pretende, en
realidad, contextualizar al lector en el área de la responsabilidad del Estado en Colombia,
determinar los elementos que de forma generalizada se han aceptado como configuradores
de la misma, y, finalmente, llegar al tema que nos ocupa, esto es, aquellos casos donde el
Estado resulta responsable junto a un tercero ajeno a la administración, por existir
concausalidad en la producción del hecho dañoso.
1.1 Noción de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia
Abordar la teoría de la responsabilidad del Estado supone decir, en principio, que se
trata de una teoría de lo más moderna, por cuanto se estructura y renueva constantemente
ya que la misma se presenta “como un mecanismo de protección de los administrados
frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que
son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier
conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía
jurídica a la órbita patrimonial de los particulares”1.
[4]
En Colombia, siguiendo la tendencia mundial, se empezó a estructurar la
responsabilidad del Estado a partir del siglo XIX como consecuencia de la presión social y
urgente reparación de los daños acaecidos por cuenta de la administración, por el mayor
intervencionismo del Estado en la economía como consecuencia de la industrialización, el
desplazamiento de las comunidades campesinas a las grandes urbes y la construcción de
obras y desarrollo de trabajos públicos2.
1.1.1 Antes de la Constitución de 1991
En el desarrollo de la responsabilidad del Estado en Colombia es posible diferenciar
dos momentos; el primero, referido al desarrollo jurisprudencial y tratamiento que hizo la
Corte Suprema de Justicia , con base en las normas del Código Civil Colombiano referentes
a la responsabilidad civil extracontractual, de los asuntos relativos a la responsabilidad del
Estado, para luego, en un segundo momento vigente hasta ahora, pasar a ser el Consejo de
Estado el órgano jurisdiccional competente para conocer y decidir sobre la responsabilidad
estatal.
2“La responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al
[5]
Así pues, fue la Corte Suprema de Justicia con fundamento en lo establecido por el
artículo 151 de la Constitución de 18863 la que gozó de plena competencia, para dirimir los
conflictos derivados por daños causados por agentes del Estado hasta el año 1964.
La Corte Suprema de Justicia, ante la ausencia de normatividad relativa a la
responsabilidad causada por el Estado, encontró el fundamento normativo para ésta en los
artículos 2347 y 2349 del Código Civil que consagran la responsabilidad por el hecho ajeno
o responsabilidad indirecta de las personas jurídicas de derecho privado4; con posterioridad
sustentaría la responsabilidad del Estado en el artículo 2341 del Código Civil, por lo que se
trataría entonces de una responsabilidad directa5.
Así mismo, cuando a la causación del daño concurría no sólo la actuación de la
entidad pública sino también la de un tercero, es decir, en el escenario de una concausalidad
en la producción del daño con el hecho de un tercero, la Corte Suprema de Justicia no dudó
3 Disponía el artículo 151 de la Constitución Política Colombiana del año 1886, dentro de las atribuciones de la Corte Suprema de
Justicia, la de “[c]onocer de los negocios contenciosos en que tenga parte la Nación o que constituyan litigio entre dos o más Departamentos”. Por lo anterior, era esta corporación la que estaba autorizada por vía constitucional para conocer de todos los asuntos referidos a la responsabilidad del Estado.
4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 728 (C.P Francisco Eladio Gómez; Septiembre 30
de 1960).
5 La tesis de la responsabilidad directa de la administración fue adoptada por la Corte Suprema de Justicia con base en dos posturas entre
[6]
en aplicar el artículo 2344 del Código Civil6, según el cual, la responsabilidad será solidaria
cuando se pruebe que fueron varias las entidades o personas causantes del daño7.
Continuando, a partir del Decreto 528 de 1964 el Consejo de Estado, y de forma
específica su sala contencioso administrativa, adquiere plena competencia para conocer y
decidir sobre los asuntos de responsabilidad extracontractual del Estado, sin perjuicio de las
atribuciones que sobre la materia tenía antes esta Corporación8.
La jurisprudencia del Consejo de Estado desde un principio fue constante en querer
dar un sustento normativo a la responsabilidad del Estado independiente de las normas del
Código Civil, por lo que tomaría como base para estructurar la misma, y alejándose así del
sustento civilista, diferentes normas de la Carta Constitucional de 18869 y el mencionado
Decreto 528 de 1964.
6 “Artículo 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas
será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355”. Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Art.2344. Abril 15 de 1887 (Colombia).
7 La Corte Suprema de Justicia respecto a la solidaridad existente entre las dos o más personas que sean causantes de un daño, prevista en
el artículo 2344 del Código Civil, ha señalado: “El vínculo entre los agentes del hecho ilícito prolongado, y su víctima, tiene que ser uno solo, por el todo, sin perjuicio del commodum entre los deudores, o sea la repartición de la indemnización, una vez pagada por cualquiera de ellos, en justas proporciones entre los mismos, problema que en manera alguno atañe a la víctima acreedora, en cuyos derechos se subroga el deudor que paga la indemnización in integrum (C.C., art. 1579). No es pues de recibo la tesis de que el citado artículo 2344 sólo es aplicable a quienes simultáneamente cometen hecho ilícito determinado, de modo que si su intervención en éste es sucesiva e independiente, sea preciso dividir la indemnización proporcionalmente, a efectos de que la víctima la cobre por partes. Esto es, precisamente, lo que la disposición en comento se propone evitar, aliviando a la parte acreedora de la carga de probar hasta dónde llegó la intervención de cada uno de los agentes del ilícito, extremo que le resultaría, si no imposible, por lo menos muy difícil de demostrar, por ser ajeno al campo de sus actividades”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente N° 2393 (M.P. Humberto Murcia Ballén; Abril 30 de 1976).
8“Por otra parte al Consejo de Estado, en virtud de la ley 130 de 1913 le correspondía una competencia excepcional, consistente en el
estudio de la responsabilidad del Estado como consecuencia de la declaratoria de Nulidad, así mismo a partir de la expedición de la ley 38 de 1918, conocía de las reclamaciones intentadas contra la nación por expropiaciones o daños en la propiedad ajena causados por órdenes administrativas, desde 1941 de la responsabilidad por trabajos públicos en los que no se produjera ocupación permanente. Fue sólo a partir de 1964, con la expedición del decreto 528 que se trasladó a la jurisdicción contenciosoa administrativa la competencia general en materia de responsabilidad estatal, exceptuando solamente lo referente a cuestiones de derecho privado”. Ana María Rivera Villegas. Tesis para optar por el título de abogado. Facultad de Ciencias jurídicas- Pontificia Universidad Javeriana. Director de Tesis William Barrera Muñoz “Responsabilidad Extracontractual del Estado; Análisis del Daño Fisiológico o a la vida de Relación. Recurso electrónico http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS19.pdf (Buscar en base de datos de la Pontificia Universidad Javeriana) (2003)
9 En específico el Consejo de Estado tomó como base los artículos 2°, 16° y 33° de la Constitución de 1886.La Corte Constitucional
[7]
Con lo antes dicho conviene detenernos en este punto para señalar que el artículo
2344 del Código Civil, es una de las normas que aún es aplicada por la Sección tercera del
Consejo de Estado, como parte de los rezagos dejados por el tratamiento civilista que
durante años se hizo de la responsabilidad del Estado, para aquellos casos de concausalidad
con el hecho de un tercero. Por ser el objeto central de esta tesis, se dará cuenta de la
aplicación, efectos y desarrollo jurisprudencial del mencionado artículo por parte del
Consejo de Estado, en el numeral 1.3 del presente capítulo.
Continuando, la jurisprudencia del Consejo de Estado, además de construir una
base normativa de derecho público para la responsabilidad extracontractual del Estado,
también creó diversos regímenes de responsabilidad, uno subjetivo y otro objetivo10, que
determinaban las cargas atribuibles a cada una de las partes para demostrar o desvirtuar los
elementos que permiten imputar al Estado unos determinados daños.
patrimonial del Estado. En efecto, antes de su entrada en vigor no existía una disposición constitucional que contemplara expresamente la obligación reparatoria estatal, lo que sin embargo no impidió que la jurisprudencia del Consejo de Estado encontrara el fundamento de dicha responsabilidad en distintas disposiciones de la Constitución de 1886, tales como los artículos 2º, 16 y 30, que consagraban el principio de legalidad, el deber del Estado de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos y la garantía de la propiedad privada y de los demás derechos adquiridos con justo título”. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-333 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero: Agosto 1 de 1996).
10 El régimen de responsabilidad subjetivo se sustentó en la denominada falla del servicio imputable al Estado, siendo la regla general
esta última, y los demás casos se tratarían bajo el régimen de responsabilidad objetiva que era la excepción. Por lo anterior, la responsabilidad estatal en el régimen subjetivo solo comprometía la responsabilidad del Estado siempre que concurriera una falla del servicio, por la acción u omisión de la administración, la producción efectiva de un daño y la relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño.
Más adelante, la jurisprudencia del Consejo de Estado distinguió entre el régimen de responsabilidad falla probada y falla presunta; en el primer caso, el actor tendría la carga de probar la falla y en el segundo estaría exonerado de hacerlo, siendo suficiente demostrar únicamente el hecho dañoso y el nexo causal de este con el daño producido, surgiendo en este caso la presunción de falla en contra de la administración.
[8]
Los regímenes de responsabilidad, con y sin culpa no resultaban suficientes para
cobijar todos y cada uno de los supuestos que podrían llegar a configurar la responsabilidad
del Estado, por lo que se hizo apremiante la necesidad de que una norma recogiera y
sistematizara la construcción jurisprudencial de la responsabilidad del Estado hecha por el
máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo.
1.1.2 Después de la Constitución de 1991
Como consecuencia de lo anterior, el Constituyente del 91 incorporó en el artículo
90 el concepto de daño antijurídico11 como fundamento de la responsabilidad
extracontractual del Estado, y de esta forma, por primera vez constitucionalmente se
consagró una norma fundamentadora de la responsabilidad patrimonial del Estado12.
11“Sobre el daño antijurídico [la Corte Constitucional] se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de
estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana” Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-038 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto: febrero 1 de 2006).Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 6784 (C.P Julio César Uribe Acosta; noviembre 22 de 1991).
12 La Corte Constitucional señaló que “[h]asta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general
[9]
Luego de la entrada en vigencia de la Carta de 1991, el Consejo de Estado tuvo
diferentes posiciones interpretativas entorno al artículo 90 antes mencionado13, que
finalmente llevó a considerar esta norma como una cláusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado14.
Según lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado de forma reiterada, de
acuerdo a lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad
extracontractual del Estado exige para que proceda su declaratoria, con base en un título
jurídico subjetivo u objetivo de imputación15, la concurrencia de tres presupuestos: “(i) un
daño antijurídico[16] o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y
13 En primer lugar el Consejo de Estado consideró que el artículo 90 de la Constitución había objetivizado la responsabilidad del Estado
por cuanto no hacía distinción sobre si la omisión o acción del Estado debía ser a título de dolo o culpa, como si lo hacía al referirse a la acción de repetición, prevista en el segundo inciso del articulo 90; además se pensaba que bastaba la existencia de un daño que la víctima no tuviera el deber jurídico de soportar para acreditar responsabilidad, por lo que se situaba la responsabilidad en el plano del daño y no de la actuación administrativa.
Posteriormente el Consejo de Estado empieza a flexibilizar un poco la posición inicial adoptada, pues en algunos fallos acepta que si bien el artículo 90 de la Constitución había objetivizado la responsabilidad del Estado, había casos donde cabía hablar de falla del servicio, por lo que la víctima tendría que probar la culpa de la administración. Finalmente el Consejo de Estado retornará a los regímenes de responsabilidad tratados en jurisprudencia anterior a la Carta del 91, entendiendo que el articulo 90 establecía una cláusula general de responsabilidad del Estado y que comprende tanto la responsabilidad contractual como extracontractual del Estado, y que los regímenes de responsabilidad, subjetivos y objetivos, eran títulos que permitían imputar el daño antijurídico a la administración. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Responsabilidad Patrimonial Extracontractual del Estado Colombiano. Revista Facultad de Derecho, Universidad Militar Nueva Granada, No. 8. 2001.pp 101-105
14 El artículo 90 es “la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del
Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual". Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 8118 (C.P Juan de Dios Montes Hernández; mayo 8 de 1995). Por lo anterior, la misma Corporación en un pronunciamiento anterior señaló que el mencionado artículo 90 "es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual". Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 8163 (C.P Juan de Dios Montes Hernández; Julio 13 de 1993).
15Ha dispuesto el Consejo de Estado respecto a los diferentes títulos de imputación que: “… mientras en la responsabilidad fundada en el
contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo los mandatos de buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos”(art. 28, ley 80 de 1993) en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso 2° del artículo 90 de la C. N y en el artículo 77 del CCA; la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 de la C.N, entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia art. 40 del CPC, art. 414 del CPP, etc), la inconstitucionalidad de la Ley declarada judicialmente, y principios de justicia de equidad como éste del no enriquecimiento sin causa.” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 8118 (C.P Juan de Dios Montes Hernández; mayo 8 de 1995)
16 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", en consecuencia "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".
[10]
determinado ¾o determinable¾, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) una
conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública17, y (iii)
cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale
decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión
atribuible a la entidad accionada (texto original no incluye la nota al pie número 28)”18.
Finalmente debe destacarse que de acuerdo con la ley colombiana la Administración
Pública puede actuar por medio de actos, hechos, operaciones, omisiones administrativas o
vías de hecho, y es claro que por cualquiera de estos se pueden ocasionar daños “que dan
lugar a juicios de responsabilidad, aunque no siempre a través de los mismos medios
procesales”19. Lo anterior sin perjuicio, como lo advierte el artículo 86 del Código
Contencioso Administrativo [en adelante CCA] y 140 del Nuevo Código, que la obligación
indemnizatoria del Estado pueda resultar “por cualquier otra causa”20.
detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 23.077 (C.P Enrique Gil Botero; Julio 18 de 2012).
17 El Consejo de Estado ha señalado que es“ menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 8163 (C.P Juan de Dios Montes Hernández; Julio 13 de 1993)
18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 24399 (C.P Hernán Andrade Rincón; Junio 27 de
2012).
19 Ramiro Saavedra Becerra. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Pág. 206. Ed, Jurídicas Ibañez. (2003)
20 Respecto a la existencia de fuentes de daño diferentes a las enumeradas en la ley, ha dispuesto el Consejo de Estado: “Se recuerda que
la responsabilidad extracontractual no sólo puede provenir de hechos, omisiones, operaciones administrativas materiales, ocupación permanente o temporal por trabajos públicos, también puede provenir de la declaración administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad, respectivamente; pues esas declaratorias reconocen la anomalía administrativa.
[11]
1.2 Implicaciones del principio de solidaridad constitucional en la
responsabilidad del Estado
A partir de la entrada en vigencia de la Carta del 91, la responsabilidad del Estado
en Colombia es consecuencia del reconocimiento del Estado como Social de Derecho y de
principios que rigen nuestro ordenamiento como la solidaridad21 (art.1 C.N), la igualdad
(art. 13 C.N), la garantía de la propiedad privada y el patrimonio (arts. 2 y 58 C.N), así
como la justicia material.
Respecto al alcance del principio de solidaridad22 consagrado en la Constitución
Nacional, debe precisarse que el mismo ha permitido en el ordenamiento jurídico la
creación de regímenes de indemnización caracterizados “por el hecho de que aunque el
Estado está directamente obligado a contribuir, no significa forzosamente en todos los
casos que en el origen de la obligación reparatoria esté una actividad pública, aunque ella
puede llegar a jugar a través de distintas causales de imputación”23.
Dicho de otro modo, la ley colombiana establece regímenes de responsabilidad24, en
los que el Estado asume directamente la indemnización de los daños causados a particulares
21“La obligación de solidaridad no es el resultado de un sentimiento de amor al prójimo, sino que debe ser establecida y sancionada por
la ley, que es la que debe fijar su extensión y garantizar su cumplimiento…La justificación esencial del solidarismo es que él contribuye al mantenimiento de la paz social. Su fin último es el orden”. Ramiro Saavedra Becerra. Perspectivas de la Responsabilidad del Estado Colombiano. Las formas actuales y las cuentas pendientes. Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Tomo VI. Pág. 506. Ed. Temis. (2010)
22 Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 16696 (C.P. Enrique Gil Botero; mayo 3 de
2007).
23 Ramiro Saavedra Becerra. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Pág. 475. Ed, Jurídicas Ibañez. (2003)
24 Ejemplos de estos es el caso de los daños sufridos por cuenta de actos de guerra, desastres naturales, almacenamiento y actos
[12]
mediando ciertas condiciones, en razón al solidarismo social previsto y que no suponen
asunción de responsabilidad por parte de la administración; en estos casos, hablamos de una
obligación compensatoria y no propiamente indemnizatoria cuya extensión y proporción
deberá señalarla el legislador, en atención al deber de solidaridad que tiene la sociedad y el
Estado25 .
Así las cosas y para culminar este punto, cualquier lector precavido advertirá que el
deber del Estado de asumir las indemnizaciones en favor de las víctimas de hechos donde
no necesariamente medió la actuación de la administración deviene de un principio de
solidaridad consagrado en la Carta Constitucional, diametralmente distinto a la solidaridad
que se predica de la obligación que surge a cargo del Estado y un tercero que concurre a la
causación de daño, como aplicación del ya citado artículo 2344 del Código Civil26.
1.3La solidaridad de la obligación indemnizatoria en un supuesto de concausalidad por
aplicación del artículo 2344 del Código Civil
consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.
25 Señala Ramiro Saavedra Becerra que “…ante los daños sufridos por las personas respecto de los que no se puede exigir una
responsabilidad del Estado técnicamente concebida, es decir, fundada en la imputación a este, del daño sufrido, el legislador debe señalar la extensión y la proporción en que la sociedad debe asumir su deber solidario en la forma de una compensación suficiente, justa y razonable. Tal es la expresión jurídica del principio de solidaridad consagrado en la Constitución Colombiana, porque es el que se concilia con una república participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la prevalencia del interés general”. Se trata de una indemnización que acepta el Estado “de forma extraordinaria y no comporta la asunción de ningún tipo de responsabilidad subsidiaria”.Perspectivas de la Responsabilidad del Estado Colombiano. Las formas actuales y las cuentas pendientes. Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Tomo VI. Pág. 507. Ed. Temis. (2010)
26El lector puede remitirse al pie de página número 29 para apreciar algunos de los fallos del Consejo de Estado en donde ha aplicado el
[13]
Como tuvo la oportunidad de indicarse antes, el Consejo de Estado, consecuente
con primigenios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia27, ha señalado de
manera reiterada en su jurisprudencia que en los casos donde a la producción del daño
concurre el hecho de un tercero28 y la actuación de la administración, por acción u omisión,
el fenómeno estará gobernado por el artículo 2344 del Código Civil por lo que la obligación
indemnizatoria resultante será solidaria. Al respecto ha dispuesto:
“…cuando en la causación del daño antijurídico confluyen, de una parte, la
conducta punible de un particular ajeno a la administración pública y, de otra, la
acción u omisión imputable a una entidad estatal, la situación es distinta,
sencillamente porque la responsabilidad civil que eventualmente podría generarse
respecto de estas dos personas, es solidaria, en los términos contemplados por el
artículo 2344 del Código Civil, a cuyo tenor: “...Si un delito o culpa ha sido
cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas (sic) las
excepciones de los artículos 2350 y 2355”. En el anterior supuesto, existe
concurrencia causal, porque a cada una de las personas involucradas en el hecho
jurídico se les imputa una o varias conductas, acciones u omisiones que convergen,
finalmente, en la producción del daño, es decir, coexiste la responsabilidad del
27 Ut Supra 7.
28“El hecho de un tercero exonera de responsabilidad a la Administración en el Derecho Administrativo colombiano, siempre y cuando se
[14]
particular y de la entidad del Estado”29.
La jurisprudencia hace aplicación del artículo 2344 cuando un hecho dañoso es
causado conjuntamente por una entidad pública y el hecho de un tercero o por dos o más
entidades públicas, siendo estos eventos calificados como de concausalidad. La
concausalidad tiene lugar cuando un daño es resultado de dos o más causas que se
consideran normalmente adecuadas para la producción del mismo30.
Por consiguiente, a la actuación de la entidad pública demandada, que es causa del
daño, pueden sumarse otras causas como el actuar culposo de la víctima, el hecho de un
tercero o incluso la actuación de otra entidad. Habrían entonces en general tres escenarios
de concausalidad: (i) cuando concurren la actuación de la administración y el hecho de la
víctima, no siendo dicha culpa causa única del daño que permita exonerar de
responsabilidad al Estado, caso en el que hablamos de concurrencia de culpas y hay lugar a
compensar las mismas, con el fin de disminuir el quantum de la indemnización, en
aplicación del artículo 2357 del Código Civil 31, en segundo lugar (ii) la confluencia de
29 Las siguientes son algunas de las sentencias donde el Consejo de Estado ha aplicado el artículo 2344 del Código Civil: Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 1588 (C.P. Eduardo Suescún Monroy; febrero 24 de 1983). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 3360 (C.P. Carlos Betacurt Jaramillo; marzo 22 de 1988). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 5851 (C.P Juan de Dios Montes Hernández: septiembre 1 de 1993). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 9827 (C.P Daniel Suárez Hernández: mayo 30 de 1995). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 27434 (C.P Mauricio Fajardo Gómez: marzo 8 de 2007). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 16530 (C.P Mauricio Fajardo Gómez: marzo 26 de 2008). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 27920 (C.P Ramiro Saavedra Becerra: julio 22 de 2009). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 38341 (C. P Ruth Stella Correa Palacio: julio 19 de 2010). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 20.474 (C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera ; marzo 7 de 2012).
30 El Consejo de Estado ha acogido la teoría de la causalidad adecuada para determinar cuándo un hecho puede considerarse causa de un
determinado resultado. Al respecto puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 19155 (C.P. Galdys Agudelo Ordoñez; abril 27 de 2011).
31 En efecto el Consejo de Estado ha señalado respecto a la culpa de la víctima que es indispensable: “…examinar si el comportamiento
[15]
actuaciones culposas de dos o más entidades públicas32, y finalmente, (iii) cuando además
de la actuación de la administración asiste junto a ésta el hecho de un tercero que no fue
causa exclusiva del daño que permitiera liberar de toda responsabilidad al Estado33.
De esta manera, es en los dos últimos supuestos señalados donde se hace aplicación
del artículo 2344 del Código Civil, con el fin de que quienes son causantes del daño sean
declarados responsables y condenados a cancelar de forma solidaria el total de la
indemnización a la víctima del daño.
Al igual que ocurre en la jurisdicción civil34, en la jurisdicción contencioso
administrativa se da aplicación a esta solidaridad independientemente de cuál ha sido el
deber incumplido y se reconoce que su fuente está en la misma ley, por lo que aplica tanto
la trascendencia y grado de participación del afectado en la producción del daño (…) 1) Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si la culpa del afectado resulta la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total (...) Ahora bien, si la actuación de la víctima deviene causa concurrente en la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil. 2) El hecho de la víctima no debe ser imputable a la administración, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por la administración, de manera tal que no le sea ajeno a ésta, no podrá exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada” .Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Proceso 13.011 (C.P Germán Rodríguez Villamizar; febrero 28 de 2002)
32 Este supuesto no tiene cabida cuando las entidades de derecho público demandas no tienen personería jurídica propia, y por el contrario
hacen parte de una sola persona jurídica, pues en este caso únicamente habrá una entidad pública demandada.
33 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha dispuesto que para que el hecho del tercero, como causa extraña, exonere de
responsabilidad al Estado será necesario: (i) que el hecho del tercero sea causa exclusiva del daño, porque “si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Proceso 18.824 (C.P Ruth Stella Correa; octubre 7 de 2009) (ii) que el hecho del tercero sea ajeno a la administración y al servicio que esta presta, (iii) el hecho del tercero debe ser imprevisible e irresistible para la entidad demandada no importa que el tercero aparezca o esté plenamente identificado en el proceso y (iv) el tercero debe ser ajeno a la propia víctima. Puede verse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Proceso 18.911 (C.P Ruth Stella Correa; mayo 26 de 2010)
34 La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “…[s]i por ministerio de la ley se establece que siendo varios los autores del daño
[16]
para casos de responsabilidad civil contractual como extracontractual35.
Por consiguiente, podemos afirmar que la jurisprudencia invariable entorno a
considerar que la obligación indemnizatoria a cargo de la entidad pública y el tercero que
concurrieron a la causación del daño es solidaria y no conjunta36, como lo prescribe el
artículo 2344 del Código Civil, se explica por cuatro razones:
1. Por la aplicación analógica que desde un inicio hizo la Corte Suprema de
Justicia, como ya se señaló, de las normas del Código Civil referentes a la
responsabilidad extracontractual entre particulares, con el fin de fundamentar la
responsabilidad del Estado.
El Consejo de Estado ante la falta de una regulación específica en el CCA,
relativa al tipo de obligación reparatoria que surge en los casos donde el daño ha
sido producido por varios, continuó aplicando por analogía el artículo 2344 del
Código Civil con fundamento en el artículo 8 de la ley 153 de 188737.
2. Porque la solidaridad propia del derecho privado aplicable a la teoría de la
35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 11.499 (C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez
; noviembre 11 de 1999).
36 Sin perjuicio de jurisprudencial reiterada referente a la solidaridad de la obligación, el Consejo de Estado en sentencia de 1976
pareciera haber considerado la idea de que la obligación debía ser conjunta consultando la proporción en la que participaron el Estado y el tercero en la causación del daño. Dispuso: “Obvio, habrá casos de concausalidad, bien entre la falla y la culpa de la víctima, entre la falla y el hecho de un tercero o aun, entre la falla y la fuerza mayor o el caso fortuito, en los cuales la responsabilidad del Estado quedará limitada en la proporción en que su falta o falla sea reconocida como causa eficiente del daño sufrido, presentándose entonces, la figura conocida en el derecho, como ‘compensación de culpas’ o repartición de responsabilidades (negrillas fuera del texto)”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso:2304 (C.P. Jorge Valencia Arango; octubre 28 de 1976).
37Dando aplicación a este artículo según el cual “[c]uando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes
[17]
responsabilidad del Estado pretende dejar a la víctima indemne con
independencia de quienes resulten condenados y en qué proporción; al respecto
el Consejo de Estado ha señalado que,
“[l]a institución de la solidaridad constituye una garantía para el damnificado
en orden a lograr una íntegra y efectiva reparación del daño causado, lo que
implica que está relevado de probar el grado de participación de cada uno de
los agentes del daño en su producción.
Nada se opone a la aplicación de este precepto que, en principio, rige para el
derecho privado, en la esfera de la responsabilidad patrimonial del Estado,
más aún si, como se ha visto, el propósito del artículo 90 de la Carta Política
fue consagrar un sistema de responsabilidad estatal que parte del principio de
la reparación del daño antijurídico a la víctima, antes que de la sanción al
infractor de una obligación” (negrillas fuera del texto original)38.
3. Porque la solidaridad entre los responsables del daño ocasionado protege a la
víctima en casos donde es difícil o imposible individualizar la responsabilidad
imputable a cada uno de los agentes, de manera que una obligación conjunta
obligaría a la víctima a exigir de cada uno su parte de responsabilidad sin que
sea clara la proporcionalidad de su participación en el daño causado39.
4. Como consecuencia de la constitucionalización de la responsabilidad
extracontractual del Estado colombiano, el solidarismo social y la
38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 11.499 (C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez
; noviembre 11 de 1999).
[18]
consideración de que “[e]l hecho del tercero debe convertirse en una
excepción a la regla general de la primacía de la víctima en la determinación
de la responsabilidad extracontractual del Estado, como criterio garantísico,
finalístico y principal”40.
En resumen, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de responsabilidad
estatal bajo un supuesto de concausalidad con el hecho de un tercero, no excluyente de
responsabilidad para el ente público, ha señalado reiteradamente y por las razones antes
expuestas, que surge una responsabilidad solidaria para los demandados en virtud del
artículo 2344 del Código Civil.
Ahora bien, el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo [en adelante CPACA] – Ley 1437 de 2011- consagró la
denominada pretensión de reparación directa sin mayor variación respecto al artículo 86 del
pasado código, salvo el inciso 4 de la primera norma, que da lugar a la posibilidad de que el
juez administrativo pueda llegar a condenar al Estado de forma proporcional a su
participación en la producción del daño en los casos de concausalidad con un tercero,
abriéndose paso a la posibilidad de considerar que la obligación indemnizatoria resultante
de estos supuestos no sea de carácter solidario sino conjunto.
40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 24070 (C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio
[19]
El objetivo de los siguientes capítulos será entonces estudiar el cambio legislativo
introducido por el citado inciso 4 del artículo 140 del CPACA, las principales
implicaciones y efectos de considerar la obligación indemnizatoria, a cargo del Estado y del
tercero, como solidaria y conjunta, así como la proyección de tales consideraciones teóricas
[20] CAPÍTULO II
PRRETENSIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN LA LEY 1437 DE 2011-
CÓDIGO DE PROCEDIEMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- CPACA-
2.1 Noción y finalidad de la pretensión de reparación directa
Primeramente, es necesario advertir que el CPACA pasa a denominar cada una de
las pretensiones que pueden presentarse ante la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo como medios de control, debido a que llamar acciones a las pretensiones
llevaba a confundir los conceptos de acción y pretensión; es por esto que “[e]l nuevo
código de lo contencioso administrativo propone eliminar esa situación y pretende que de
aquí en adelante se hable de la acción contencioso administrativa como único mecanismo
por el cual se habrían de reclamar tantas pretensiones estén autorizadas, en lo que se
conocerá como medios de control (negrillas con el texto)”41. Es por esto que hablaremos
de la pretensión, y no acción, de reparación directa.
La pretensión de reparación directa que fue consagrada en el artículo 86 del
derogado CCA, reproducida en el artículo 140 del CPACA denominada como medio de
control, es la típica acción de responsabilidad extracontractual derivada de la actuación de
la administración, que tiene por fundamento el artículo 90 constitucional.
41 Consejo de Estado. Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
[21]
El artículo 140 del CPACA establece que la persona interesada podrá demandar
directamente la reparación del daño sufrido cuando la causa de éste se origine en un hecho,
una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
La finalidad buscada con esta pretensión, es la declaratoria de responsabilidad
extracontractual del Estado y el consecuente reconocimiento y pago de la indemnización
de los perjuicios causados. Para este caso la acción tiene un término de caducidad de dos
años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación
administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de
propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, según lo prevé el
literal h) numeral 2 del artículo 164 del CPACA.
Este medio de control se caracteriza por ser “de naturaleza subjetiva, individual,
temporal y desistible, orientada a indemnizar integralmente el perjuicio ocasionado a las
personas”42.
Esta pretensión es de naturaleza indemnizatoria, al igual que la de nulidad y
restablecimiento del derecho y la de controversias contractuales43; a su vez, se caracteriza
42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 39794 (C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa; mayo 25 de 2011)
43 El Consejo de Estado ha señalado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no obstante tener, al igual que la acción de
[22]
por el derecho que asiste al Estado de repetir el pago, en sede administrativa, contra los
agentes que por su actuación dolosa o culposa causaron daños a particulares44.
2.2 Reforma introducida por el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 a la
pretensión de reparación directa consignada antes en el artículo 86 del CCA
Como se advirtió en apartes anteriores, la pretensión de reparación directa
establecida en el Código de 1984 quedó consignada en el artículo 140 del CPACA con
algunas modificaciones que pasarán a señalarse de manera general, para detenernos en una
que reviste especial interés para fines de este trabajo, toda vez que dicha modificación da
lugar a discutir en este momento, y que será la cuestión que nos ocupará en los siguientes
capítulos, si la obligación indemnizatoria que resulta para el Estado y un tercero ajeno a la
administración por haber concurrido a la causación de ciertos daños, puede considerarse
conjunta y no solidaria, como es tradicional entenderlo.
A continuación se hace una comparación de los artículos 86 y 140, antes
mencionados, con el fin de evidenciar de forma fácil los cambios relevantes introducidos
por la Ley 1437 de 2011:
44En cuanto al desarrollo legislativo de la acción de repetición contra el servidor público o particular causante del daño, debe señalarse la
[23] CÓDIGO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
(Decreto 1 de 1984)
ARTICULO 86. ACCION DE
REPARACION DIRECTA. La persona
interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación
temporal o permanente de inmueble por
causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas
o hubieren conciliado por una actuación
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.
CÓDIGO DE PROCEDIEMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
(Ley 1437 de 2011)
ARTÍCULO 140. REPARACIÓN
DIRECTA.En los términos del artículo de la
Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa
imputable a una entidad pública o a un
particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.
[24]
Es posible advertir de la comparación antes realizada, tres cambios introducidos por
el artículo 140 del CPACA y que pasan a explicarse:
1. En el primer inciso se consigna la fundamentación constitucional de la pretensión de
reparación directa. Por esto se precisa que los daños a resarcir serán todos aquellos
antijurídicos y que fueron causados por la conducta activa o pasiva de los agentes del
Estado; esta última frase debe interpretarse a la luz del segundo inciso del artículo 90
constitucional pues mal se haría en entender de esta que “en aquellos casos en los que
no sea posible determinar el agente que actuó, no habría lugar a reparación”45.
2. Luego de listar de forma enunciativa las posibles causas que generan la responsabilidad
extracontractual del Estado, la norma dispone que la administración pública será
responsable de indemnizar los daños causados cuando los mismos le sean imputables a
una entidad pública, agente del Estado o incluso “a un particular que haya obrado
siguiendo una expresa instrucción de la misma”, que no significa retornar a la vieja
creencia de que el Estado responde indirectamente por culpa en la vigilancia o elección
de un servidor 46.
3. Ahora bien, como se ha destacado y siendo este el cambio de gran relevancia para los
efectos de este trabajo, el artículo 140 propone en el inciso 4 que cuando el daño se
impute de forma simultánea a particulares ajenos al Estado y a entidades públicas, en la
45 Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-Ley 1437 de 2011.Editorial Legis
(2012), pág. 231
46 El Consejo de Estado al referirse a esta expresión señaló que la misma “ha causado mucha polémica porque se ha hecho una lectura
[25]
sentencia que declare dicha responsabilidad, deberá determinarse la proporción en que
debe responder cada uno de estos teniendo en cuenta la incidencia y grado de
participación de su conducta en la ocurrencia del daño.
Señalada la reforma introducida por el inciso 4 del artículo 140, podemos preguntarnos
entonces ¿estamos ante el abandono de la aplicación del artículo 2344 del Código Civil en
materia de responsabilidad extracontractual del Estado cuando a la causación del hecho
dañoso concurre una entidad pública y un tercero?¿responderá cada uno de forma
proporcional a su participación en la ocurrencia del perjuicio al particular?¿no habiendo
sido llamado el tercero al proceso puede el juez, de acuerdo al material probatorio,
determinar cuál es el grado de exoneración de la entidad pública demandada? ¿si el
particular desconoce en principio que un tercero ha participado en la ocurrencia del hecho y
resultare condenado sólo el Estado por la justicia administrativa, el juez civil será quien
juzgue posteriormente al tercero? ¿sí la obligación es solidaria, con qué mecanismos cuenta
el Estado para obtener del tercero la suma que le correspondería haber cancelado a la
víctima? .
Los anteriores son interrogantes que surgen de la lectura del inciso 4 y de su
comparación con la jurisprudencia del Consejo de Estado que tuvo oportunidad de
referenciarse antes, reiterativa de que en casos de concausalidad con el hecho de un tercero
surge una obligación in solidum a cargo del Estado y el particular, en concordancia con el
[26]
Dicho lo anterior, es propio adelantar que la norma en su redacción inicial y mientras
fue proyecto de ley en el Congreso, contaba el inciso 4 en su redacción original con una
frase final que disponía “[l]a obligación será conjunta y no se dará aplicación a la
solidaridad prevista en el artículo 2.344 del Código Civil”; por consiguiente, era claro y
resultaba incuestionable que los redactores del proyecto sometido a votación, habían
establecido que la obligación resarcitoria a cargo del Estado en casos de concausalidad con
un tercero sería, a partir de la entrada en vigencia del Nuevo Código, de carácter conjunto y
no solidario.
No obstante, la frase antes mencionada fue eliminada sin explicación aparente en el
cuarto debate en la Cámara de Representantes, por lo que el inciso cuarto quedó de la forma
en que se señaló antes, sin incluir la frase que eliminaba expresamente la solidaridad. Lo
anterior justifica que puedan hacerse tres interpretaciones de la norma: (i)En primer lugar,
se podrá considerar que la obligación es conjunta por cuanto el inciso dispone que en la
sentencia se establecerá la forma proporcional en que responderán el Estado y el tercero,
además de considerar que la intención inicial de los redactores del proyecto del legislador
era eliminar expresamente la solidaridad; (ii) en segundo lugar, aplicando la jurisprudencia
asentada por el Consejo de Estado, la obligación siempre deberá considerarse solidaria en
aplicación del artículo 2344 del Código Civil y en concordancia con el régimen de
responsabilidad del Estado que estructurado hasta la fecha y que pretende garantizar la
reparación integral de la víctima; y finalmente, (iii) en tercer lugar podemos considerar que
[27]
discrecionalmente si la obligación indemnizatoria será conjunta o solidaria, toda vez que
ambas posibilidades están amparadas por la ley.
2.3 Proceso legislativo del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011-CPACA-
El objetivo de este acápite es hacer un breve recuento de los debates que surtió la
ley 1437 de 2011 en el Congreso, en lo referido al artículo 140, con el fin de destacar cuáles
razones acuñó el legislador para justificar el cambio incorporado y el abrupto retiro de la
frase final del inciso que expresamente consagraba el fin de la solidaridad de la obligación
indemnizatoria en casos de concausalidad.
La ley 1437 de 2011 empezó su trámite legislativo en el Senado de la República con
el número del proyecto de ley 198 de 2009 publicado en la Gaceta No. 1173 de 200947. La
ponencia para surtir el primer debate en el Senado fue incluida en la Gaceta No. 1210 de
2009 donde, entre otras razones encaminadas a justificar la necesidad de un nuevo código
administrativo acorde a la constitucionalización de los procesos administrativos48, se señaló
que el nuevo Código pretende una redefinición de los medios de control judicial49.
47 Gaceta del Congreso. Senado de la República. Proyecto de ley No. 198 de 2009. Publicación del proyecto de ley. No. 1173. Bogotá 17
de noviembre de 2009. Pág 1.
48 La exposición de motivos para primer debate señaló: “Nuestros procedimientos administrativos y nuestro Código Contencioso
Administrativo fueron concebidos y madurados antes de 1991, con los viejos paradigmas de 1886, y a pesar de las reformas que se han hecho no logran sacudirse de ese lastre.
Lo que se impone hoy es la constitucionalización del derecho, especialmente lo que tiene que ver con el papel de la Administración, las acciones, los procedimientos, las competencias y todo el llamado debido proceso administrativo y judicial. Un derecho administrativo con pretensiones autosuficientes, explicativas y fundamentadoras, ya no es de recibo. Con respeto por nuestras tradiciones, hoy se debe hablar de un derecho constitucional de la administración y de sus contenciones o conflictos”. Gaceta del Congreso. Senado de la República. Proyecto de ley No. 198 de 2009. Ponencia para primer debate. No. 1210. Bogotá 27 de noviembre de 2009. Pág 2.
49 Gaceta del Congreso. Senado de la República. Proyecto de ley No. 198 de 2009. Ponencia para primer debate. No. 1210. Bogotá 27 de
