En el proceso penal 1 Generalidades

Las nociones hasta ahora esgrimidas deben adecuarse a la estruc- tura del proceso penal, cuya configuración es totalmente distinta al proceso civil, para el que se construyeron los presentes conceptos.

(7) El interés para obrar es el instituto procesal que permite establecer si la providencia jurisdiccional que se está solicitando es útil. Esto es, si lo que solicito es algo de lo que –como sujeto de derechos– carezco. (8) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002,

p. 170.

El proceso penal, tiene como función esencial la actuación del ius puniendi del Estado, por lo que no se configura como un pro- ceso dual de partes que alegan la vigencia de sus derechos subje- tivos; sino por el contrario es un proceso que solo puede instarse a discreción del Estado (Ministerio Público). Esto es, el Estado prevé las conductas lesivas que perturban la convivencia en so- ciedad (delitos), a su vez, es quien ostenta el ius puniendi, siendo el único que puede imponer penas. No obstante, el proceso penal limita su actuación, erigiéndose como el mecanismo necesario para alcanzar dicho fin.

Solo a través del proceso penal, el Estado puede imponer penas después de probar la comisión de un delito, encargando para ello la función de juzgar al Poder Judicial, y la función de investigar y probar el delito al Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal.

Así, conforme la regulación del Decreto Legislativo N° 957(10)_{, el}

Ministerio Público es el órgano que en los delitos públicos, incoa el proceso y decide someter al imputado a este. Teniendo por función recabar –durante la investigación– todas las fuentes de prueba que le permitan determinar si acusa o no, si decide hacer- lo en juicio deberá probar la responsabilidad del imputado. Du- rante todo el proceso el imputado, puede tener un rol pasivo, ya que no tiene el deber de probar sus alegaciones; toda vez que, la única pretensión en discusión, en el proceso penal, es la ejercida por el Estado.

Pese a las diferencias descritas, en el proceso penal, el paso de tiempo también genera las consecuencias perjudiciales indicadas, pudiendo tornar en ineficaz el mismo. Por lo que resulta necesa- rio cautelar el resultado del proceso.

Sin embargo, la naturaleza de la pretensión punitiva (imposi- ción de una pena privativa de la libertad), hace que su cautela, se

manifieste sobre el derecho fundamental de la libertad, haciéndo- la mucho más gravosa que en cualquier otro tipo de proceso(11)_.

Es de precisar que en el proceso penal, la pretensión punitiva del Estado es la más importante, no obstante, no es la única que se presenta pues también se ejercitan la pretensión resarcitoria, de decomiso, anulatoria, de filiación, entre otros(12)_{. En virtud de}

ello, las medidas cautelares pueden ser personales o reales.

Ahora bien, las medidas cautelares personales en el proceso penal, tienen por finalidad prevenir los resultados gravosos del paso del tiempo en el mismo, tutelando que el proceso no resul- ta ineficaz; en concreto, por su naturaleza limitan la libertad de movimientos del imputado con la finalidad de asegurar el proce- so (la celebración del juicio oral y la eventual sentencia que en su oportunidad se pronuncie).

2.2. Presupuestos

Los presupuestos para su adopción se circunscriben a la naturale- za del proceso penal, así:

a)

Como dijimos es el inminente daño al proceso derivado del paso del tiempo en el proceso penal que puede concretarse de dos for- mas: primero, como un peligro justificado de ineficacia del pro- ceso, ya sea por el riesgo de fuga del procesado que hará imposi- ble la imposición de una futura pena; y, segundo, como el peligro de ocultación, destrucción o alteración de las fuentes de prueba que fundarían la resolución final de fondo.

(11) Es de precisar que las medidas cautelares no son la única forma de restricción de derechos fundamentales en el proceso penal; ya que, estos también pueden restringirse con fines instrumentales, a fin de recabar fuentes de prueba.

(12) Para un mayor análisis vide Tomas Aladino Gálvez Villegas y Walther Javier Delgado Tovar. Las

b) Fumus bonis iuris

Se exige que el sujeto pasivo de la medida tenga la condición de imputado, lo cual se cumplirá cuando concurra el grado de sospe- cha que la ley preceptúa. Esto es, que existan fundados elementos de convicción que lo vinculen con el proceso, en atención al esta- do del mismo, es decir, no es lo mismo imponer una medida cau- telar al inicio del proceso –una vez formalizada la investigación preparatoria–, que cuando ya se ha desarrollado una cantidad sig- nificativa de actos procesales, pues los elementos de convicción variarán.

2.3. Principios

De otro lado, existen principios que tutelan la ejecución de las medi- das cautelares los cuales procederemos a detallar:

a) Excepcionalidad.- Como se indicó las medidas cautelares solo proceden cuando existe un peligro inminente de que el paso del tiempo torne ineficaz el proceso; aunado a ello, toda restricción del derecho fundamental en el proceso penal, es excepcional. Todos los motivos habilitantes para la privación de la libertad son interpretados restrictivamente(13)_.

b) Instrumentalidad.- Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar la eficacia de un proceso, esto es, es el instrumento del instrumento(14)_{. Por ello, no debe imponérsele fines preventivos}

o punitivos, ello implicaría aplicar la pena anticipadamente. c) Provisionalidad o temporalidad.- La instrumentalidad de las

medidas cautelares, hace que estas no sean perpetuas, sino que sean asignadas el tiempo necesario para alcanzar su finalidad. d) Mutables.- Las medidas cautelares son adoptadas conforme el

estado del proceso, el cual puede variar, cambiando también la necesidad de mantener las medidas cautelares. Por ejemplo, si