PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

Si bien es cierto el artículo 27 de la Constitución no establece de manera expresa cuales la protección adecuada contra el despido arbitrario, y por el contrario encargaría al legislador precise y desarrolle cual sería esta protección tal como se ha referido precedentemente este no puede llegar al extremo de vaciar el contenido de los derechos constitucionales vinculados a dicha protección, específicamente el derecho al trabajo.

Bajo esta óptica ante la regulación dada por el legislador (a través del artículo 46 del texto único ordenado del Decreto Legislativo 728) de únicamente establecer como supuesto de reposición los casos de despido nulo, sobre los cuales se estableció un numerus clausus, estando a la insuficiencia de dicha regulación en la protección constitucional de los derechos constitucionales, que involucra un despido, la jurisprudencia constitucional, en un primer momento, y la jurisprudencia ordinaria, en un segundo momento, han establecido supuestos de reposición con el fin de brindar una adecuada protección constitucional frente al despido arbitrario a favor del trabajador.

2.2.1.1. DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO

El derecho al trabajo se ha establecido como un derecho constitucional en virtud a que el mismo ha sido incluido en la carta magna en el artículo 2235_,

y tal como fuera señalado precedentemente además se lo ha establecido como base del bienestar y desarrollo de la persona, es decir se ha resaltado su importancia como derecho coadyuvante a la consolidación y efectivización de otros derechos.

De igual modo se determina el especial énfasis e importancia en la sociedad del derecho constitucional al trabajo pues en el artículo 23º de la Constitución se ha establecido como objeto de atención prioritaria por parte del Estado. En ese entender se tiene la especial valoración del trabajo y la asignación de orientación protectora a la legislación que regula su prestación, el legislador se ha preocupado de proclamarla de manera expresa a través de los artículos 22 y 23, estableciendo como preceptos su condición de base de bienestar social, medio de realización de la persona e incluso declarándole en sus diversas modalidades objeto de atención prioritaria del Estado que asiste la Constitución. Bajo esta premisa se tiene que el despido arbitrario al suponer una negación al derecho al trabajo (pues supone la extinción de la relación laboral por decisión unilateral del empleador) constituye un acto ilícito, frente al cual el legislador, y aun el operador jurisdiccional diríamos nosotros, ha de asegurar a los trabajadores afectados una tutela suficiente, la misma que se ha determinado en nuestra legislación a través de dos figuras: la reposición y la indemnización.

2.2.1.2. REPOSICIÓN

Es una de las formas de protección del derecho constitucional al trabajo por el cual se restituyen los derechos vulnerados por un despido arbitrario, en términos generales, así la doctrina nacional ha establecido que sola la reposición laboral del trabajo restituye el derecho violado (repone las cosas

35_{Artículo 22 de la Constitución Política del Perú que prescribe que “El trabajo es un deber y un derecho. Es}

al estado anterior de la vulneración), que es el efecto buscado por el proceso de amparo36_.

Viene a constituir una manifestación de la tutela restitutoria que se brinda al derecho al trabajo pues sus efectos son restituir al trabajador en su puesto de trabajo conforme a las mismas funciones, cargo y demás características de la relación laboral que tenía hasta antes del acto del despido injustificado, es decir logra otorgar tutela restitutoria al retrotraer los hechos al estado previo de vulneración del derecho al trabajo.

Debe ponerse especial énfasis que con la constitución política del año 1993, por su ya referido artículo 27,a través del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se había reducido la adecuada protección contra el despido arbitrario en su forma de reposición únicamente a los despidos nulos, el cual fue salvado vía precedente vinculante por el Tribunal Constitucional a través del caso Telefónica en el cual se instituyo además como parte de la protección adecuada del derecho al trabajo contra el despido arbitrario la reposición en los supuestos de despido incausado (sin expresión de causa) y despido fraudulento.

A consideración nuestra este tipo de protección constitucional viene a ser la mas adecuada toda vez que resulta proporcional entre la afectación y la protección, como mecanismo acción reacción de igual intensidad, pues si mediante el despido se deja sin trabajo a un trabajador, esto es en el desamparo de su subsistencia, mediante la reposición se le restituye el trabajo, amparando su derecho a la subsistencia, y vivir dignamente como parte del derecho a la dignidad que tiene todo ser humano como fin supremo de la sociedad y el Estado, como se encuentra establecido en el artículo 1 de la Constitución Política vigente.

Al respecto el máximo órgano de la constitucionalidad ha definido la reposición como un criterio o una protección restitutoria del despido como podemos apreciar de los diversos expedientes:

d. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo.

36 _{LANDA, Cesar. En el artículo amparo contra telefónica. Dialogo con la jurisprudencia número 49. Gaceta}

La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.37

e. Mediante dicho precepto constitucional del artículo 27 no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho “a no ser despedido arbitrariamente”. Solo reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario.38

f. Cuando el artículo 27° de la Constitución establece que, contra el despido arbitrario, la ley dispensará una “protección adecuada”, tal disposición no puede entenderse en el sentido de que con ella se está constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente, como parece entenderlo la demandante. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios, aunque, como se ha visto, esa sanción al despido arbitrario pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una protección de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria.39

2.2.1.3. INDEMNIZACIÓN

Es una de las formas de protección constitucional adecuada contra el despido arbitrario por el cual ante un despido injustificado realizado por el empleador, este se encuentra obligado a otorgar una suma de dinero al trabajador despedido por dicho accionar contrario al derecho al trabajo. Viene a constituir una manifestación de la tutela resarcitoria que se brinda al derecho al trabajo pues sus efectos son de carácter reparador pues lo que se busca es indemnizar al trabajador por el despido injustificado acaecido, es decir logra otorgar tutela resarcitoria al otorgar un beneficio económico al trabajador adicional al pago de sus derechos laborales que por ley le corresponden.

37 _{STC 1124-2001-AA/TC Fundamento 12.} 38 _{STC 0976-2001-AA/TC. Fundamento 11.} 39 _{STC 0976-2001-AA/T. Fundamento 17.}

En opinión de la doctrina nacional no constituye la mejor forma de protección contra el despido arbitrario por cuanto no repone al estado anterior de violación del derecho constitucional al trabajo sino por el contrario lo reafirma, pues el despido continua surtiendo efectos.

De igual manera que en el caso de la reposición, el Tribunal Constitucional no ha sido ajeno al tratamiento de dicha figura, a través de su jurisprudencia emitida en los diferentes procesos constitucionales, como se precisa a continuación:

c. un modelo de protección procesal, estrechamente ligado al régimen de protección sustantiva, que aquí se ha denominado de carácter reparador, es lo que sucede con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la acción impugnatoria de despido (con excepción del supuesto de despido “nulo”) en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. En tal supuesto, el régimen de protección procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N°. 728, pues, de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización correspondiente.

Se trata de un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario que tiene una eficacia resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento reconoce al trabajador, tal como se desprende, por lo demás, de la propia ubicación estructural asignada al artículo 34 dentro del Decreto Legislativo N°. 728.40

d. puede establecerse un sistema o régimen de protección jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional.

e. Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y

estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente -como lo hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo.41

2.2.2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS TRABAJADORES DE