10.1.- Distinción de distintas relaciones jurídica que intervienen en el giro de un cheque.- Desde el punto de vista del protesto o rechazo del cheque por parte del banco librado, es necesario distinguir los planos donde se manifiestan las distintas relaciones jurídicas que intervienen en el libramiento del cheque.
1°) Relación jurídica entre el librador y el banco librado.- El banco atiende estas órdenes hasta el monto de los fondos disponibles o del sobregiro pactado. Su naturaleza jurídica es contractual, ya que derivan derechos y obligaciones para ambas partes. El derecho aplicable de esta relación jurídica arranca de la Ley (DFL 707); de las circulares de la Superintendencia y de las condiciones generales que rigen para las cuentas corrientes. Asimismo, de acuerdo con los arts.4° y 6° del C.de C. tiene lugar la aplicación de la costumbre mercantil en forma supletoria a lo dispuestos en la ley.
2°) Relación jurídica entre el librador y el beneficiario o portador del cheque.
Aquí se contempla el cheque como título formal de crédito y las relaciones cambiarias que nacen como consecuencia de su giro o expedición y la responsabilidad solidaria que nace del librador y endosantes frente al tenedor para el caso de que el cheque girado a la orden no es pagado. Se aplican a estas relaciones las normas cambiarias establecidas en el Cap.II de la Ley de Cheque, en los arts.10 y siguientes y artículo 11 de la Ley de Letras de Cambio.
3°) Relación jurídica que media entre el tenedor o portador que presenta el cheque y el banco librado.- Lo normal será que el banco pague el cheque a quien se lo presenta y exhibe, siempre que acredite su identificación como portador del mismo.
Pero puede suceder que el banco se niegue o rechace el pago. Si la negativa o rechazo del banco es por falta de fondos disponibles para atender al pago, tiene que hacer constar la negativa en el título mismo, en una hoja adherida con expresión del motivo en que se funda. En los demás casos (revocación de la orden de pago, etc.), el rechazo y la constancia se hace a petición del portador.
Por último, puede que en el mismo ámbito aparezcan relaciones de carácter extracontractual o extracambiarias entre el tenedor de un cheque que lo presenta a cobro y el banco librado que rehúsa pagarlo.
No hay entre estos una relación preestablecida y el banco responde ante ellos por el derecho común. Así sucede, por ejemplo, cuando el banco rehúsa el pago por motivos injustificados, originando con su reticencia perjuicios al portador y, en algunos casos, al propio titular de la cuenta por el cheque indebidamente rechazado.
Frente a terceros, habrá que ver si en el acto u omisión del banco existe intención dañosa o una actitud culpable o negligente, dando lugar a la necesaria obligación reparatoria por los eventuales daños o perjuicios. En las condiciones generales del contrato, por lo general, se establecen las conductas del banco que lo exoneran de responsabilidad. V.gr. falla en los equipos computacionales, errores en la transmisión de datos, etc.
10.2.- Concepto de Protesto.- Nuestro legislador ha sido bastante parco en sus previsiones al establecer cuáles son las causas legales que facultan al banco para rehusar el pago, limitándose a señalar en el art.33 de la ley pertinente que los cheques sólo podrán protestarse por falta de pago.
Han sido la doctrina y principalmente las costumbres bancarias las que se han encargado de precisar cuáles pueden ser los motivos por los que el banco puede justificadamente rehusar el pago.
Podemos definir el protesto de un cheque como un acto solemne cuyo objeto consiste en dejar testimonio de que el documento presentado a cobro no ha sido pagado por el librado. El protesto es obligatorio y un medio insustituible para ejercer la acción judicial de cobro en contra del librador y endosantes. Ninguna diligencia puede suplir la constancia del evento de no pago de un cheque. Así se desprende del art.33, inc.final que establece que si la negativa del pago fuere la falta de fondos, el librado estará obligado a dejar testimonio del protesto sin necesidad de requerimiento ni intervención del portador. En todos los demás casos, deberá siempre hacerlo a requerimiento del portador.
10.3.- Formalidades del protesto de cheques.- A diferencia de la legislación sobre letra de cambio, en la que el legislador se ocupó con bastante detalle de establecer todas las diligencias procesales del acto del acto y del acta de protesto, la ley de cheques mantiene un singular laconismo sobre esta materia. Las formalidades del protesto aparecen indicadas en el inciso 2° del art.33 de la ley, que señala que el protesto se estampará en el dorso, al tiempo de la negativa del pago, expresándose la causa, la fecha y la hora, con la firma del librado, sin que se necesaria la intervención de un ministro de fe.
Por una práctica inveterada de los bancos, se acostumbra extender el acta de protesto en un formato redactado de antemano que se adhiere contiguamente al cheque. No existe ninguna dificultad de estamparlo al dorso del documento, siempre y cuando no sea obstáculo para la lectura de los timbres o endosos, si los hubiere.
Según las instrucciones de la Superintendencia de Bancos, debe indicarse la identificación del titular y el RUT. Si la cuenta pertenece a una persona natural o jurídica y se actúa en ejercicio de un poder de representación legalmente conferido, se debe dejar constancia de la individualización del titular y firmantes.
La actuación del girador con poder de representación en caso alguno le servirá para escudar la responsabilidad penal motivada por sus actos o conductas precedentes, la cual es por esencia personal de quien gira o firma el cheque.
Se supone que el poder de representación ha sido conferido por el mandante para su uso lícito y no para cometer hechos punibles.
Se ha fallado que para los efectos de preparar la vía ejecutiva o interponer la acción penal es irrelevante que el apoderado que suscribe el documento haya dejado de representar legal o voluntariamente el titular de la cuenta, persona natural o jurídica, por cuanto lo que interesa es que el girador a la fecha del protesto aparezca como apoderado ante el banco librado.
Además debe indicarse el domicilio del titular de la cuenta registrado en el banco. No lo exige la ley, sino que se encuentra en la Condiciones Generales del Contrato. Este antecedente sirve para llevar a cabo la gestión de notificación judicial del protesto y conocer de los delitos tipificados en el art.22 de la ley pertinente, conforme lo establece el art.41 fijándose la competencia ante el juez correspondiente precisamente a ese domicilio.
Debe además indicarse la fecha y hora del protesto. Esto es determinante para los efectos del cómputo del plazo para ejercitar la acción civil y la acción penal.
Estas acciones tienen un plazo de prescripción de un año y corren paralelas. Este plazo se aparta de la regla general prevista en el art.95 del Código Penal, cuyo cómputo se cuenta desde la fecha de perpetración del delito, pues en este caso se cuenta desde la fecha del protesto.
El protesto por falta de fondos está afecto al Impuesto de Timbres y Estampillas, con una tasa del 1% sobre el monto del cheque con un máximo de 1 UTM y se carga a la cuenta del titular. No procede este impuesto cuando la cuenta ha sido cerrada respecto de aquellos cheques girados con posterioridad.
Por último, debe contener la firma del apoderado del banco librado con poder suficiente para ello.
Finalmente, cabría agregar que los cheques protestados por falta de fondos y cuenta cerrada forman parte de las nóminas que se remiten semanalmente para ser publicadas en el Boletín Comercial. Se excluyen de esta verdadera sanción de descrédito a la imagen comercial, los cheques en los cuales el protesto aparece motivado por aspectos formales y por orden de no pago.