En el país no existen actualmente restricciones a la cantidad de hectáreas que un colombiano o un extranjero puedan poseer en la totalidad del territo- rio nacional ni en ninguno de sus municipios, con excepción de lo que se refiere a la adjudicación de baldíos o a la adquisición de tierras por medio del denominado subsidio integral de tierras (SIT), así como al desarrollo de las actividades productivas en un radio de 5 kilómetros alrededor de las explotaciones mineras y la existente para los inversionistas extran- jeros en las franjas costeras y de frontera internacional. Las modalidades de adquisición de tierras vía adjudicación de baldíos o subsidio integral de tierras están limitadas para los ciudadanos colombianos a una Unidad Agrícola Familiar, en tanto que el acceso a las mismas para los ciudadanos extranjeros se encuentra prohibido.
El boom de las compras masivas de tierras por parte de extranjeros prendió las alarmas en el país, y es así como el Polo Democrático, el Partido Conservador, el Partido de la U y el Gobierno nacional han presentado a consideración del Congreso de la República proyectos de ley que buscan regular la inversión extranjera en tierras, dos de los cuales, el del Polo Democrático y el del Partido Conservador, han sido archiva-
dos por vencimiento de términos, mientras que se acordó que el proyecto del gobierno y el del partido de la U se discutirán de manera conjunta. Ninguno de estos proyectos, sin embargo, contempla disposiciones enfocadas a restringir el acaparamiento de tierras por parte de inversionistas nacionales. A continuación se presentará un resumen comentado del proyecto de ley sometido por el gobierno nacional a consideración del Congreso de la República y se propondrá un conjunto de modificaciones al mis- mo, así como también se incluirán otras propuestas en la dirección de disminuir el acaparamiento de tierras en el país.
Resumen comentado del proyecto de ley sobre inversión extranjera en el sector agropecuario y su relación con la sentencia c-644 de la corte constitucional20
El objetivo del proyecto de ley es establecer un régimen especial para las inversiones extranjeras en el sector agropecuario. A continuación se presenta un resumen comentado del mismo21 :
Se establece el requisito de autorización previa a la inversión extranjera por parte del Ministerio de Agricultura.
Comentario: Este requisito constituye una excepción al régimen general es-
tablecido en el Decreto 2080 de 2000 (artículo 7), según el cual, la realización de una inversión extranjera no requiere autorización. Sin embargo, el mismo artículo prevé que puede haber excepciones en regímenes especiales.
Opera el silencio administrativo positivo en caso de que el Ministerio no se pronuncie dentro de los plazos establecidos.
Comentario: Esta última disposición también constituye una excepción a la regla
general, según la cual trascurridos tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa22. El silencio positivo está previsto en la legislación colombiana sólo para
los casos expresamente previstos en normas especiales como las contempladas en este proyecto23.
20 Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Proyecto de Ley No.164 (2012). Por la cual se expiden disposiciones generales sobre inversión extranjera en el sector agropecuario y se dictan otras disposiciones. 21 Ver texto completo del proyecto en el Anexo 2.
22 Ley 1437 de 2011. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 83. 23 Ley 1437 de 2011. Artículo 84.
En caso de negación de la autorización, el inversionista puede acudir a los recur- sos establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Comentario: Se refiere a los recursos de reposición ante quien expidió la decisión ne-
gativa, de apelación ante el inmediato superior administrativo o funcional, y el de queja ante el superior de este último cuando se rechace la apelación. Las decisiones del Ministro no son apelables24.
No se considera inversión de capital del exterior la compra de predios para vivienda rural y de predios de menor extensión.
Comentario: En otras palabras, estas compras no están sujetas a las restricciones es-
tablecidas en este proyecto de ley. El Gobierno Nacional definirá qué se entiende por “menor extensión”. Esta disposición puede hacer nugatorio el efecto buscado por el proyecto de ley al permitir el eventual acaparamiento de tierras por parte de inversio- nistas extranjeros a través de las compras de menor extensión.
La regulación del régimen de inversiones extranjeras en el sector agropecuario se orientará por los siguientes objetivos: (Artículo 4)
- No poner en riesgo la soberanía, seguridad y autonomía alimentaria;
- Regular la adquisición de predios rurales por parte de extranjeros, evitando la apropiación indiscriminada de terrenos rurales con propósitos especulativos; - Promover la inversión de capital para el desarrollo agrícola y forestal competitivo,
garantizando que sea incluyente con los pequeños y medianos productores; - Ampliar y diversificar el mercado interno y externo con productos de calidad; - Promover la generación de empleo en el campo;
- Fomentar el desarrollo de proyectos asociativos;
- Garantizar el uso sostenible de los recursos naturales renovables.
Comentario: Si bien todos los objetivos planteados en el proyecto son loables, no se
prevé ningún instrumento para garantizar y verificar su cumplimiento. En relación con el objetivo 1, es necesario, en primer lugar, definir expresamente el alcance que se dará en esta norma a los conceptos de soberanía, seguridad y autonomía alimentaria, para los cuales no existen definiciones únicas universalmente aceptadas. En términos gene- rales, la seguridad alimentaria se refiere a la garantía de acceso económico y físico a los
alimentos, aunque sean importados25. La soberanía alimentaria se refiere a la facultad
de cada Estado de definir sus propias políticas agrarias y alimentarias, lo cual riñe con los acuerdos de la OMC y los tratados de libre comercio suscritos por Colombia, en cuanto impliquen restricciones no autorizadas a la importación de alimentos y otras políticas de intervención en los mercados. Algunos analistas enfatizan que cuando hay dependencia externa de alimentos no hay soberanía26. La autonomía alimentaria
se refiere al derecho de los pueblos y comunidades locales indígenas y campesinas de producir sus propios alimentos y decidir los sistemas de producción. Algunas organi- zaciones campesinas internacionales utilizan los conceptos de autonomía y soberanía alimentaria como sinónimos, y las definen como el derecho de los pueblos a controlar sus propias semillas, tierras, agua y la producción de alimentos27. Desde la perspectiva
de los movimientos campesinos, las patentes y leyes sobre semillas son instrumentos de control y dominación, y en esa medida atentan contra la soberanía y la autonomía alimentarias28.
Una vez definidos estos conceptos o valores, es necesario identificar los factores que los ponen en riesgo, y sobre esta base establecer los requisitos o condiciones concretas que deben cumplir las inversiones para no afectarlos. Sin esas definiciones y las correspon- dientes reglas de valoración, la norma se quedará en un simple enunciado y será difícil que obtenga el respaldo de las comunidades étnicas y campesinas.
En segundo lugar, el proyecto debería también incluir mecanismos y acciones di- rigidas a evitar los siguientes efectos negativos de las compras masivas de tierras por extranjeros, identificados en las experiencias de otros países, algunos de los cuales también pueden ser causados por las compras masivas realizadas por inversionistas nacionales:
• Desplazamiento de ocupantes tradicionales o informales de las tierras adquiridas por inversionistas extranjeros. El artículo 6 del proyecto de ley en mención prohíbe la adjudicación de baldíos y el otorgamiento de derechos de usufructo sobre ellos a inversionistas extranjeros, y en esa medida previene el desplazamiento de ocupantes de baldíos por causa de inversionistas extranjeros. Sin embargo, en Colombia existen grandes extensiones de tierras privadas abandonadas por sus propietarios
25 FAO (2011). 26 Mazzei (2007).
27 Declaración de la III Conferencia Especial para la Soberanía Alimentaria, 2012. 28 GRAIN (2010).
y explotadas informalmente por campesinos sin tierra. La venta de estas tierras a inversionistas nacionales o extranjeros suele ocasionar el desplazamiento de esas comunidades. El proyecto de ley debería contemplar medidas para evitar los desplazamientos o, si ello no es posible, para reubicar a los afectados antes de que se materialice la transferencia de los predios a los inversionistas. Una medida para evitar los desplazamientos sería prohibir la venta de tierras explotadas por trabajadores informales y fortalecer la aplicación de la extinción del derecho de dominio por incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad, con lo cual esas tierras pueden ser adjudicadas a los trabajadores.
• Despojo de tierras y territorios colectivos.
• Ausencia o reducción de la soberanía alimentaria generada por la exportación de la producción independientemente de la situación de abastecimiento interno (caso del proyecto de producción de arroz Liberia-Libia)29.
• Uso preferencial de aguas en época seca, en detrimento de usuarios locales (caso de Mali)30.
• Venta legal de tierras privadas, con desplazamiento de tenedores informales (ocupantes, poseedores, aparceros o residentes). (Ver comentario en el literal a.)
• Abandono de conocimientos tradicionales de agricultores locales (biodiversidad, semillas tradicionales remplazadas por híbridas).
• Abandono de cultivos de alimentos tradicionales de economía campesina, para producir solo commodities.
• Incumplimiento de las normas medioambientales para evitar la degradación del suelo, el agua y la biodiversidad.
• Corrupción. (Establecer medidas preventivas.)
En relación con el objetivo 2, falta precisar cómo se va a regular (más allá de un simple registro) la adquisición de predios rurales por parte de extranjeros, y cómo se va a evi-
29 Grain, Rice Land Grabs undermine food sovereignty in Africa (January 2009), p2. Citado por Martin y Ayalew (2011).
tar la apropiación indiscriminada de terrenos rurales con propósitos especulativos. El Gobierno se abstiene de proponer límites concretos al tamaño de las propiedades que pueden adquirir los inversionistas, y tampoco plantea medidas concretas para impedir la inversión especulativa en tierras. Sin precisiones en estas materias, será imposible verificar el cumplimiento de los objetivos planteados en el proyecto de ley.
El estudio de las solicitudes de aprobación de inversión extranjera se fundará en los siguientes criterios:
- Contribución en el ingreso y la calidad de vida de la población campesina; - Contribución al incremento de la productividad en el sector agropecuario; - Contribución a la soberanía, seguridad y autonomía alimentaria;
- Contribución a la generación de empleo en el campo;
- Contribución a la investigación y transferencia de tecnología; - Vinculación de propietarios campesinos a los proyectos de inversión; - Vinculación de capitales e inversionistas nacionales a los proyectos.
Comentario: En vista de los altos índices de informalidad e ilegalidad de la tenencia de
la tierra, prevalecientes en muchas regiones de Colombia, cabría considerar como un criterio adicional de especial valor, la contribución del proyecto al ordenamiento social de la propiedad rural, en términos de evaluaciones detalladas sobre la situación de tenencia y uso de la tierra en la zona de influencia del proyecto y su entorno, y sobre la situación socioeconómica de la población potencialmente afectada. Dichas evalua- ciones serían parte esencial del due diligence que corresponde a los inversionistas, a fin de evitar la adquisición de tierras con títulos inválidos, tierras que sean objeto de derechos consuetudinarios de pobladores o comunidades locales, y predios que puedan estar incursos en causales de extinción de dominio o de otros procesos agrarios. Con base en los diagnósticos realizados, el Estado intervendría para aplicar las medidas administrativas y judiciales que corresponda para el ordenamiento de la propiedad y el reconocimiento de derechos a los pobladores. Sólo sobre esta base podrá el Estado garantizar al inversionista la legitimidad de los derechos de propiedad sobre los predios adquiridos o vinculados al proyecto. Adicionalmente al criterio de contribución a la ge- neración de empleo en el campo, debe agregársele como condición que dicha generación sea de empleos de calidad, que garanticen un salario mínimo para vivir con dignidad y que respeten todos los derechos laborales, especialmente aquéllos que establecen los convenios de la Organización Internacional del Trabajo31.
Se crea el Registro Nacional de inversión extranjera en el sector agropecuario.
Comentario: Es necesario revisar la redacción de este artículo porque la inscripción en
el registro es al mismo tiempo obligatoria y por solicitud del inversionista.
Los terrenos baldíos de la Nación sólo serán adjudicados a personas naturales na- cionales colombianos de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia y no se otorgará derecho de usufructo sobre ellos; en consecuencia, no habrá adjudicación de baldíos o derechos de usufructo de estos terrenos para inversionistas extranjeros. (Artículo 6)
Comentario: Esta disposición, al limitar la adjudicación a personas naturales, exclu-
ye de la adjudicación de baldíos no sólo a las empresas extranjeras sino también a las nacionales. Esto está acorde con el principio constitucional de adjudicar los baldíos a los trabajadores agrarios sin tierra propia. Sin embargo, es inconsistente con varios artículos del PLTDR que podrían prevalecer si éste es aprobado con posterioridad a la ley de inversiones. En efecto, el artículo 280 de PLTDR establece que el Estado podrá conceder derechos de superficie sobre baldíos y bienes fiscales patrimoniales a favor de sociedades habilitadas para la ejecución de proyectos en Zonas de Desarrollo Empresarial. Adicionalmente, el artículo 308 del mencionado proyecto de ley, permite a las empresas especializadas del sector agropecuario y forestal solicitar el otorgamiento de derechos reales de superficie sobre terrenos baldíos en las Zonas de Desarrollo Empresarial, en las extensiones y condiciones que de-
termine el Consejo Directivo del Incoder. Estos artículos del proyecto de ley de tierras y desarrollo rural (PLTDR) deberán ser modificados no solo para armonizarse con la disposición del proyecto de ley bajo análisis, sino para evitar vicios de constitucionalidad. No puede olvidarse, de una parte, que el artículo 164 de la Carta Política reza: “Es deber del Estado promover el acceso
progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma in- dividual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos”, y de otra, que existe jurisprudencia al respecto, como
quiera que la Sentencia C-644 de 2012 (agosto 23) en la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 60, 61 y 62 de la Ley 1450 de 2011 por considerarlos contrarios al deber del Estado de garantizar el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra. En particular, el artículo 62 autorizaba la entrega de terrenos baldíos a empresas especializadas del sector agropecuario y forestal, a tra-
vés de contratos de leasing, arriendos de largo plazo, concesión u otras modalidades que no impliquen la transferencia de la propiedad. Entre las otras modalidades no precisadas caben naturalmente el usufructo y el derecho real de superficie. Además no parece factible que los inversionistas nacionales ni los extranjeros estén interesados en adquirir tierras cuya extensión máxima deba limitarse a una UAF a menos que se ampliara de manera significativa el número de salarios mínimos que debe producir la Unidad Agrícola Familiar.
El Gobierno propiciará y apoyará con créditos y otros instrumentos aquellos proyectos asociativos de inversionistas nacionales y extranjeros con adjudicatarios de baldíos, beneficiarios de subsidios de tierras y propietarios sujetos al régimen parcelario, donde los inversionistas otorguen incentivos a los pequeños y medianos productores agrope- cuarios, tales como garantía de comercialización de la producción, transferencia de tecnología y asistencia técnica (Artículo 7). Los adjudicatarios de baldíos, los que hayan adquirido sus tierras con subsidio integral y los sujetos al régimen parcelario, podrán cooperarse o asociarse para desarrollar proyectos productivos con inversionis- tas calificados (Artículo 9). Los propietarios de los predios adjudicados originalmente como baldíos, con subsidio integral de tierras y del régimen parcelario, no podrán transferir el derecho de dominio, ni aportar estos predios a sociedades o a patrimonios autónomos. El riesgo financiero no podrá ser asumido por los propietarios de los predios asociados al desarrollo del proyecto. Al finalizar el proyecto los predios serán devueltos a sus propietarios sin el pago de mejoras u otros cobros relacionados con las inversiones realizadas. (Artículo 11).
Comentario: Estas disposiciones deben ser evaluadas a luz de la Sentencia C-644 de 2012
(agosto 23) comentada anteriormente. El artículo 61 de la Ley 1450 de 2011, declarado inexequible, trata de dos asuntos distintos: primero, el relacionado con los trámites para autorizar el aporte o venta de predios y la acumulación de unidades agrícolas familiares; y segundo, la posibilidad de configurar alianzas y asociaciones entre pequeños, media- nos y grandes productores, que no necesariamente implica transferir la propiedad o el usufructo de la tierra. La argumentación mayoritaria en la Sentencia C-644 cuestiona la enajenación y aporte de predios por parte de los adjudicatarios de baldíos, por cuanto los convierte en asalariados en los proyectos que se adelanten en sus antiguas propie- dades, pero no dice nada sobre las alianzas y asociaciones que no implican transferencia de la propiedad. Al ser declarado inexequible todo el artículo 61, parecería que la Corte también consideró inconstitucionales dichas alianzas y asociaciones.
Al respecto, cuatro de los magistrados que hicieron salvamento de voto se manifestaron de acuerdo en declarar inexequible la enajenación de los predios originalmente adju-
dicados como baldíos o adquiridos con subsidio integral, pero consideraron que “las
autorizaciones para el aporte, uso o aprovechamiento de predios baldíos, vinculados a proyectos de desarrollo agropecuario o forestal, constituían instrumentos que cumplen con una finalidad constitucional legítima de promover el desarrollo rural en beneficio de la población que vive y trabaja en estas áreas, por la posibilidad de vincularse a proyectos a los cuales no podrían acceder por sí solos, incentivando formas asociativas, que en todo caso, estarían sometidas a diferentes condiciones y controles.”32. Los mismos magistrados “resaltaron que la facultad de realizar aportes a sociedades, con base en la condición de propietario parcelario, conducía a la promoción de esquemas asociativos que hicieran posible canalizar inversión privada y en ese contexto, propiciaban más eficiente ejecución de los recursos.”33. Sin embargo, se piensa que lo im-
portante entonces es que se deje claro que la participación de los trabajadores y trabajadoras agrarios en esquemas asociativos con otros agentes económicos rurales no represente la enajenación o desprendimiento de la propiedad ni del
usufructo sobre cada parcela, sino que antes bien garantice la titularidad indi-
vidual de cada parcelero sobre la propiedad agraria y el uso y goce de la misma.
Es preciso señalar o aclarar que estos esquemas asociativos deben garantizar y pro- mover la permanencia del sistema parcelario y de la propiedad de los trabajadores agrarios. Así se cumpliría a cabalidad lo ordenado por la Corte en la sentencia estudiada. En este sentido, el artículo del proyecto debe modificarse puesto que para estar acorde con la sentencia, no sólo los propietarios de los predios adjudicados originalmente como baldíos, con subsidio integral de tierras y del régimen parcelario, no podrán transferir el derecho de dominio, ni aportar estos predios a sociedades o a patrimonios autónomos, sino que tampoco podrán transferir el usufructo de sus terrenos, es decir no habrá lugar a la utilización de la figura jurídica del derecho real de superficie. En este sentido, los artículos 7 a 10 del proyecto de ley sobre inversión extranjera se ajustan a las consideraciones de la Sentencia C-644 en contra de la enajenación o cesión de los predios originados en la adjudicación de baldíos, subsidio integral de tierras y régimen