CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
QUINTO SOBRE EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
La Teoría (analítica) del Delito, que se ocupa de las características comunes o categorías
que debe tener cualquier hecho para ser considerado punible6, nos permitirá analizar y
determinar qué es lo que debe probar el Ministerio Público en el juicio oral, a saber:
- Tipo penal: el artículo 399° del Código Penal, tipifica el delito bajo el siguiente precepto: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo (…)."
- Bien jurídico protegido: El bien jurídico genérico protegido en el delito de negociación incompatible es el correcto funcionamiento de la administración pública. Los bienes jurídicos específicos son la probidad, la lealtad y la imparcialidad con los que los
3 Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Casación N° 148-2010-Moquegua. Lima, tres de julio del dos mi doce. “(…) CUARTO.- (…) la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente (…) quiere decir primero
que las pruebas – así consideradas por la ley y actuadas conforme sus disposiciones – estén referidas a los hechos objeto de imputación – al aspecto objetivo de los hechos – y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, puedan sostener un fallo condenatorio.”
4 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 8123-2005-PH/TC (Caso Nelson Jacob Gurman). Fundamento jurídico 40.
5 Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia del 31 de agosto del 2004. (Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 154.
6 Cfr. Muñoz Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Segunda Edición, tercera reimpresión. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá – Colombia, 1999. P. 1.
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OCTAVO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA LIBERTAD
Av. América Oeste sin número sector Natasha Alta de la Urbanización Covicorti Distrito y Provincia de Trujillo
Proceso Penal N° 000933-2018-62-1618-JR-PE-02
funcionarios o servidores públicos deben representar los intereses del Estado en el ejercicio de sus funciones públicas.
- Sujeto activo: El delito de negociación incompatible tiene como sujeto activo al funcionario o servidor público, al que se le denomina intraneus. Pero ello no basta, es necesario que aquel participe de cualquier contrato u operación en razón de su cargo. De otro lado, un sujeto activo también será el tercero ajeno a la administración pública, a quien se le denomina extraneus.
- Sujeto pasivo: El sujeto pasivo siempre será el Estado, y como se colige en el tipo penal, cualquier entidad u organismo del Estado.
- Elementos objetivos:
a) Cualquier contrato u operación
De conformidad al ordenamiento jurídico, se entiende por contrato a todo acto jurídico de contenido patrimonial regulado en el Código Civil; de otro lado, las operaciones son actos dispuestos o convocados por el Estado que no reúnen las características formales y bilaterales de los contratos: licitaciones, convocatorias
diversas, incautaciones, embargo de bienes, expropiaciones, etc.7 El delito puede
cometerse en cualquier etapa del contrato y operación. b) Relación funcional
La relación funcional significa que el sujeto activo necesariamente tiene vínculo con la operación o contrato, el cual le permite influir en el trámite o en la decisión sobre el objeto de cualquiera de ellas.
c) Interés indebido en provecho propio o de un tercero
Conforme a lo expuesto por la Corte Suprema, “(…) el término interés indebido, se debe entender como todo acto dirigido a anteponer el interés propio o de un tercero a los que se patrocina en nombre del Estado en un contrato o negocio, promoviendo así un beneficio irregular para sí mismo o para un tercero. (…). En consecuencia, cuando un funcionario o servidor público, por razón de su cargo, participa en una contratación o negocio a nombre del Estado, tiene la obligación de desempeñarse en dicho procedimiento en forma diligente e imparcial. Si lo que busca el agente activo con su intervención irregular es beneficiarse a sí mismo o a un tercero, defrauda la confianza que se le ha conferido; tal actitud y conducta merece ser sancionado penalmente al incurrir en el delito de negociación incompatible”.8
- Elemento subjetivo: Existe consenso en la doctrina nacional, para afirmar que el único medio subjetivo para realizar el tipo es el dolo. No cabe la comisión por culpa. Cabe resaltar que: “(…) debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero. Este elemento típico pertenece a la tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de trascendencia interna.”9
- Antijuricidad, afirma que la conducta típica, además, sea contraria al Derecho, y a
su vez que no se encuentren presentes causas de justificación10.
7 Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Iustitia. 5° ed. 1° reimp. Lima: 2019. P. 683. 8 Casación N° 18-2017-Junín. Del 24 de julio del 2019. F.j. Sétimo.
9 Casación N° 841-2015-Ayacucho. Del 24 de mayo del 2016. F.j. Trigésimo cuarto.
10 Legítima defensa, estado de necesidad justificante, actuar por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho o con consentimiento del víctima
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Proceso Penal N° 000933-2018-62-1618-JR-PE-02 - Culpabilidad, significa el reproche de la conducta típica y antijurídica, a la cual, de
no concurrir los supuestos de exclusión, hacen responsable penalmente al autor11.
- Consumación, no se exige el perjuicio patrimonial al Estado, se trata de un delito de peligro.
- Título de imputación, se imputa a título de autoría, al respecto el artículo 23° del Código Penal establece que: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”; así como, complicidad primaria, prescrita en el artículo 25° del Código Penal: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la misma pena prevista para el autor”; y de otra parte, se imputa a título de complicidad, sobre el particular el artículo 25° del Código Penal señala que: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena. El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él”.