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2. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN

2.1. El Derecho Consuetudinario

2.1.1. Reconocimiento Constitucional

El derecho constitucional, no debe estar sometido indefectiblemente a los límites de la norma escrita que, por esencia, es muy general y breve. Va enriqueciéndose diariamente en el quehacer multiplicador de la administración pública, en la interpretación casuística del administrador, en la doctrina y en los fallos que dictan los jueces de instancia constitucional y el Tribunal Constitucional. Es principio de derecho público, que las sentencias y las resoluciones, convierten al derecho administrativo en brazo ejecutor y las resoluciones, convierten al derecho administrativo en brazo ejecutor de la Carta Fundamental y, en consecuencia, también, complementan a aquella.

Por ello, es menester que el Juez Constitucional, se despoje de la obediencia mítica de la letra escrita, para alcanzar como objetivo la constitucionalidad, recurriendo al conocimiento de la doctrina, y a la interpretación general que contienen los fallos, para alertar y advertir la última consecuencia de la arbitrariedad de la autoridad.

El ciudadano común y los personeros del Estado, ignoran el papel fundamental que desempeña y debe desempeñar los órganos de control constitucional. No hay función pública u órgano del Estado que no esté sujeto a dicho control; de ahí se deduce la importancia de sus resoluciones, pues, no existe mejor juzgador que quienes, enriquecidos por una formación académica, añadan la práctica constante en el manejo de las leyes, creando en

30 unos casos una doctrina constitucional inédita y que abarquen, en otros, una gama completa de las materias de su competencia. Solo así, la democracia dejará de ser un concepto difuso y pasará a convertirse en una realidad concreta.

En el Ecuador, el control constitucional aparece en la Constitución de 1851, a través del denominado Consejo de Estado, conjuntamente con el control de legalidad. En 1869, se encargó a la Corte Suprema de Justicia, el control previo de las leyes objetadas por la Función Ejecutiva como inconstitucionales. A las Constituciones de 1906 y 1929, les correspondió mantener este esquema de control efectuado por el Consejo de Estado, hasta que en 1945, siguiendo el modelo español de 1931 –influencia del Tribunal de Garantías Constitucionales de la República Española–, se creó el Tribunal de Garantías Constitucionales, que sólo podía suspender los efectos de una ley, hasta que el Congreso dictamine y, en cuanto a la inconstitucionalidad o ilegalidad de otras normas, que no tuvieren el carácter de ley, el Tribunal podía formular observaciones, es decir en última instancia, el control estaba asignado a la Función Legislativa.

La Constitución de 1945 fue abrogada por la de 1946, la misma que restituyó por última vez al Consejo de Estado. El Tribunal de Garantías Constitucionales, se reincorpora en la Constitución de 1967, y se mantiene en la Constitución de 1979. Su principal deficiencia fue la de no tener decisión definitiva, pues sus resoluciones debían someterse al Congreso Nacional; en virtud de las reformas de 1992, las decisiones del Tribunal de Garantías Constitucionales, se sometían a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, dando lugar a un sistema de control híbrido.

El control constitucional, obviamente, tiene sus detractores. Se explican las corrientes de defensa y de crítica, porque una Constitución puede ser teóricamente perfecta, pero que en la práctica no tenga una aplicación debida. Unos, sostienen que quienes ejercen la justicia constitucional no son elegidos, sino que representan una élite, un poder oligárquico, que no puede ejercer un control a las demás funciones del Estado. Otros, consideran que mejorando la designación de los magistrados del Tribunal Constitucional mediante elección directa, se establecerá un equilibrio en la división del poder, que sobre la base de un control, limite sus actuaciones única y exclusivamente, a aquello que amparan la Constitución y la ley. Por estas razones el control constitucional es necesario, y tiene fundamento la presencia del Juez

31 Constitucional. El control constitucional definitiva-mente, tendrá que imponerse como una solución imperativa, a los problemas de inconstitucionalidad permanente, en que incurren las tres funciones del Estado ecuatoriano. Las últimas reformas constitucionales, crearon la Función de Control, que no sólo la ejerce evidentemente el Tribunal Constitucional, sino también la Contraloría General del Estado, la Procuraduría General del Estado, el Ministerio Público, la Comisión de Control Cívico de la Corrupción y las Superintendencias de Bancos, de Compañías y de Telecomunicaciones.

La justicia Constitucional trata los problemas políticos con criterios jurídicos, poniendo la razón del Derecho, donde los órganos políticos ponen solo pasión, y garantizando la libertad de las minorías frente al abuso de las mayorías”, dice el profesor García de Enterría. En ello no se equivoca el Tratadista Español. En Ecuador, el Tribunal Constitucional tramita, conoce e interpreta las normas de manera jurídica y ello es innegable. En el procedimiento son formales sus actuaciones procesales, y dicta resoluciones que por mandato constitucional y legal, son motivadas y está conformado por magistrados de innegable idoneidad moral.

En definitiva, insisto, si el Tribunal Constitucional es el encargado de aplicar –y con ello de interpretar– casuística y diariamente la Constitución con resoluciones obligatorias en Ecuador, para mejorar el rostro del Juez o Tribunal Constitucional –como intérprete oficial y supremo de la Constitución, debe eliminarse del Congreso Nacional, la interpretación general-mente obligatoria de la Carta Suprema y de las leyes, pues éste es un organismo esencialmente político y aquél esencialmente jurídico, por lo que debe ser el único intérprete de la Constitución, que permita crear una doctrina obligatoria para todos, excepto para sí mismo.

2.1.2. Organización de autoridades para el juzgamiento, dentro de las comunidades