La regulación de la biotecnología en el Derecho internacional de los Derechos Humanos

A.3.1- La regulación de la biotecnología y los Derechos de los Pueblos Originarios a- La Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo

En el seno de la Organización Internacional del Trabajo se dieron cita las primeras regulaciones en materia de Derecho internacional de los Pueblos Indígenas y fue en particular el Convenio 107 de 1957 el que reguló la materia con un tinte integracionista279 _{de las comunidades originarias para con las sociedades nacionales}

donde estos pueblos se encontraban. Dada esta situación y la crisis conceptual que generaba la resistencia de los pueblos indígenas que reclamaban mayor participación280_,

en 1989 la Organización Internacional del Trabajo estimula la revisión de aquel instrumento donde a luz una nueva Convención que presentaremos a continuación. La Convención se destaca por reconocer un “mínimo” de derechos indígenas y fue diseñada para permitir a éstos a desarrollarse dentro de sus propias comunidades caracterizadas por la diversidad de valores culturales y estatus legal.281

El contexto general considera que desde 1957 el Derecho internacional ha evolucionado y que los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia con el fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores; asimismo, se reconocen las aspiraciones de estos pueblos de asumir el 279 _{SWEPSTON, O., Latin American Approaches to the “Indian Problem” en International Labour}

Review, Vol. 117, Nro. 2, Año 1978.

280 _{Ibid, p. 194.}

control de sus propias instituciones, formas de vida, de su desarrollo económico, y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; recordando finalmente la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales.282

El Convenio se aplica por una parte a los pueblos indígenas y tribales localizados en países independientes283_{, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les}

distingan de otros sectores de la colectividad nacional, estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. Asimismo, cabe destacar que dados los conflictos de interpretación que pueden emergen del vocablo “pueblo”, el propio Convenio proporciona un límite al significado de éste excluyendo cualquier tipo de interpretación que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el Derecho internacional284_{. La referencia inmediata que}

se vincula al vocablo “pueblo” es la autodeterminación, pero que en el Convenio tiene una referencia limitada285

En líneas generales el Convenio impone a los Estados Miembros de éste la obligación de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad286_{, toda vez que se ha constatado que estos pueblos no viven en}

condiciones de marginación, son sujetos pasivos de discriminaciones sistemáticas y violación por acción o por omisión de sus derechos fundamentales y se ven sometidos progresivamente a los avasallamientos sobre sus tierras y recursos naturales.

La obligación de protección que pesa sobre los Estados puede materializarse a través de instrumentos o políticas concretas. Por una parte asegurar la participación287 _{de estos}

colectivos en todo aquel tipo de decisión que tenga alguna vinculación sobre su territorio, cultura y recursos naturales, como así cualquier asunto de gobierno local en la medida que se desarrolle dentro del límite de protección de los derechos fundamentales asegurado por el sistema estatal dentro del cual se localiza la comunidad originaria. Esa participación consiste no solamente en el derecho a ser oído, sino que como máxima presenta en algunas oportunidades la obligación de lograr de forma transparente y sin violación a la libertad individual o colectiva de la comunidad, el consentimiento fundado previo288_.

A fin de continuar desglosando los puntos presentados precedentemente, estamos en condiciones de manifestar que la primera obligación de respeto y protección que le 282 _{Cfme. Considernados 3, 4 y 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre}

Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.

283 _{Cfme. Artículo 1.1 (a) y (b) del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre}

Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.

284 _{Cfme. Artículo 1.3 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos}

Indígenas y Tribales en Países Independientes.

285 _{LEWINSKY, S., Indigenous Heritage and Intellecutal Property, Kluwer Law International, La Haya,}

2004, p. 12.

286 _{Cfme. Artículo 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos}

Indígenas y Tribales en Países Independientes.

287 _{Cfme. Artículos 6.1 (a) y (b), 7.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre}

Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes

288 _{Cfme. Artículo 16.2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos}

incumbe al Estado, recae sobre las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados en su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación289_{. El derecho a la propiedad de la tierra es probablemente el aspecto más}

importante -y el más complicado- de la relación que existe entre las poblaciones indígenas y sus respectivos países. Cuando estos grupos pierden sus tierras, su propia cultura se desintegra y pueden suceder dos cosas: o comienzan a mezclarse con el resto de la población, o simplemente mueren.290

En este sentido LEWINSKY describe el aspecto colectivo de un modo integral manifestando que “los pueblos indígenas se someten a su comunidad y dan un lugar central a los derechos de grupo o a los derechos colectivos. La acumulación de derechos específicos de los diferentes intereses colectivos e individuales, que a menudo son difíciles de separar, y especificidades culturales, sociales y económicas y medio ambiente es lo que generalmente se entiende por “derechos colectivos” (...) la relación de los pueblos indígenas con la tierra es profunda, no sólo se basa en el uso de sus recursos naturales, sino que también es un requisito previo para el bienestar espiritual y religioso del grupo (...) su patrimonio es todo lo que pertenece a la identidad propia de un pueblo, que es para compartir, si lo desean, con otros pueblos”291

Sobre estas tierras a las que se refiere el artículo 13.1, los Estados asumen la obligación de reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad y la posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.292

El derecho de los pueblos indígenas y tribales no se limita a un derecho real de superficie, sino que incluye el derecho a los recursos naturales existentes en sus tierras, los cuales deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos y el Convenio reconoce que en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras -como podría ser el caso de los recursos genéticos o biológicos-, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.293

Esta protección no es sólo enunciativa, sino que el Convenio hace pesar sobre los gobiernos de los Estados Miembros la obligación de dictar leyes que prevean sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o 289 _{Cfme. Artículo 13.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos}

Indígenas y Tribales en Países Independientes.

290 _{SWEPSTON, O., "Latin American..." op. cit., p. 185.} 291 _{LEWINSKI, S., op. cit., p.15.}

292 _{Cfme. Artículo 14.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos}

Indígenas y Tribales en Países Independientes.

293 _{Cfme. Artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos}

todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos294_.

De esta manera, el artículo 15 engloba las tres líneas de protección a los pueblos indígenas que podremos ir encontrando en sucesivos instrumentos: a) el reconocimiento de la propiedad de las tierras y los recursos naturales -bióticos o abióticos- que puedan encontrarse en éstas, b) el derecho a la participación en el proceso de toma de decisión en cuanto al destino que pueda darse tanto a la tierra como base de la colectividad, como a los recursos que en ésta se encuentren, y c) el derecho a la participación en la distribución de los beneficios económicos que puedan emerger de la prospección o explotación de los recursos mencionados.

A fin de mostrar de modo contundente la vinculación de este Convenio con nuestro objeto de estudio, la biotecnología, cabe mencionar que la propiedad conferida sobre las tierras y los recursos que en ella se encuentran -recursos genéticos y/o biológicos-, en determinadas situaciones encontraremos potenciales contradicciones en la determinación de la propiedad intelectual sobre las modificaciones genéticas introducidas a determinados recursos que han sido obtenidos de un modo ilícito, toda vez que no consta de manera certera la expresión de consentimiento por parte de los propietarios de estos, sean los pueblos originarios por encontrarse en sus tierras el recurso modificado, sea el Estado en donde se encuentra el pueblo originario.

b- La Convención de Diversidad Biológica, el Protocolo de Cartagena y el Tratado de Recursos Fitogenéticos

Aún cuando en la sección dedicada a la descripción de las normas pertenecientes al régimen de Derecho internacional del Medio Ambiente presentamos las disposiciones de la Convención de Diversidad Biológica, el Protocolo de Cartagena y el Tratado de Recursos Fitogenéticos, es apropiado retomar dicho plexo normativo para presentar contextualmente las normas de protección de los derechos humanos incluidas en los mencionados instrumentos, en este sentido estamos en condiciones de predicar que los Acuerdos mencionados abordan el reconocimiento de derechos humanos haciendo foco en algunos grupos determinados por su condición étnica o profesional.

La constante es que los derechos que consagran son de carácter programático, toda vez que corresponde a las Partes Contratantes, de acuerdo de sus necesidades y prioridades, legislar o tomar aquellas medidas a nivel interno al efecto de proteger los derechos de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica295

La Convención de Diversidad Biológica circunscribe el ámbito de protección a las comunidades indígenas y locales296_{, en cambio, el Tratado de Recursos Fitogenéticos,}

hace extensible esta protección a los agricultores, sin la necesidad que pertenezcan a una determinada condición étnica297

Aún cuando no se han establecido contenidos mínimos ni máximos de protección para los derechos de las comunidades indígenas y locales y de los agricultores, el CBD y el Tratado de Recursos Fitogenéticos coinciden en indicar algunas líneas de acción, como son: 1) la protección de los conocimientos tradicionales, 2) el derecho a participar 294 _{Cfme. Artículo 18 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos}

Indígenas y Tribales en Países Independientes.

295 _{Cfme. artículo 8 del CDB y artículo 9 del ITPGRs.} 296 _{Cfme. artículo 8 del CDB.}

equitativamente en la distribución de los beneficios y 3) el derecho a participar en la adopción de decisiones298

En cuanto al Protocolo de Cartagena, si bien no contiene dentro de sus normas un referencia explícita a la obligación de las Partes Contratantes de recoger y proteger los derechos de las comunidades indígenas y locales, como los derechos de los agricultores, contiene una disposición importante, pues introduce en el proceso de toma de decisión un elemento a valorar no científico. Hemos analizado profundamente que las Partes Contratantes deben tomar sus decisiones relativas a la importación de organismos vivos modificados, siempre atendiendo a los resultados de la evaluación del riesgo, sin embargo, el artículo 26 del Protocolo de Cartagena permite a las Partes Contratantes que al adoptar una decisión sobre la importación, podrán tener en cuenta, de forma compatible con sus obligaciones internacionales, las consideraciones socio económicas resultantes de los efectos de los organismos vivos modificados para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, especialmente en relación con el valor que la diversidad biológica tiene para las comunidades indígenas y locales.

La redacción de este artículo si bien menciona que su aplicación deberá ser compatible al resto de obligaciones internacionales deja abierta la puerta para consideraciones más flexibles que los resultados científicos que derivan de la evaluación del riesgo, ampliando los márgenes de discrecionalidad de las Partes Contratantes.

Una última apreciación que pretendemos formular esta vinculada a la finalidad del reconocimiento de los derechos que hemos analizado. Esta protección estimamos que no es absoluta o reconocida por su valor en si mismo, como reconocimiento a la diversidad cultural de los pueblos originarios, sino que es una protección meramente funcionalista, toda vez que es útil para el cumplimiento de los objetivos del tratado. Es de suponer que si en algún momento nueva información demuestra que las prácticas ancestrales no contribuyen a la conservación de la diversidad biológica, estas dejarán de ser protegidas por este Acuerdo, aun cuando constituyan una riqueza cultural objeto de protección por los instrumentos vinculantes emergentes en el marco de la UNESCO. Esta afirmación encuentra su confirmación en las propias normas de los tratados analizados, pues la protección que se reclama no incluye todas las prácticas de los pueblos originarios y de los agricultores, sino solamente para aquellas que contribuyen a la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica.

c- La Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO)

Bajo los auspicios de la UNESCO en el año 2003 fue convocada una conferencia intergubernamental con el objeto de poner a la firma la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial como elemento constitutivo de la diversidad cultural de la humanidad. Si bien su núcleo fundamental no radica en las comunidades indígenas, las Partes Contratantes “reconocen que las comunidades, en especial las indígenas, (...) desempeñan un importante papel en la producción, la salvaguardia, el mantenimiento y la recreación del patrimonio cultural inmaterial”299

La Convención define el concepto de “patrimonio cultural inmaterial” como los usos, 298 _{Cfme. artículo 8. j) del CDB y artículo 9.2 del ITPGRs.}

299 _{Ver considernado sexto de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Intangible de}

representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana, y agrega que a los efectos de la presente Convención, se tendrá en cuenta únicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible.300

En el apartado siguiente a la definición del concepto de “patrimonio cultural inmaterial” la Convención enumera una serie de manifestaciones de aquel, entre las cuales se encuentran “los conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo”301_;

En su aspecto relacionado a nuestro objeto de estudio, la biotecnología, estamos en condiciones de afirmar que la presente Convención protege los conocimientos tradicionales de las comunidades originarias con relación a los recursos naturales -genéticos y/o biológicos- ya sea en cuanto a lo relacionado a la localización de éstos en medio de espacios desfavorables, como en cuanto al conocimiento relativo a sus propiedades, combinaciones, funciones y aplicaciones prácticas.

Dadas las interrelaciones existentes entre el instrumento que estamos presentando y aquellos que tengan por objeto la protección de derechos de propiedad intelectual (TRIPs), servicios culturales y/o entretenimiento (GATS) y propiedad de los recursos genéticos y/o biológicos (TRIPs – CDB) se introduce una cláusula de apoyo mutuo o sostenimiento mutuo entre los tratados que de alguna manera, al menos declarativa, persigue la finalidad de mostrar compatibles normas que a simple vista podrían despertar al menos una pregunta sobre su coherencia sistémica.

En tal sentido, la norma menciona que “ninguna disposición de la presente Convención podrá ser interpretada de tal manera que: a) modifique el estatuto o reduzca el nivel de protección de los bienes declarados patrimonio mundial en el marco de la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de 1972 a los que esté directamente asociado un elemento del patrimonio cultural inmaterial; o b) afecte los derechos y obligaciones que tengan los Estados Partes en virtud de otros instrumentos internacionales relativos a los derechos de propiedad intelectual o a la utilización de los recursos biológicos y ecológicos de los que sean partes.302

Por último es menester rescatar el lugar que se le otorgan a las comunidades en la misión de salvaguardar el objeto de la Convención, toda vez que reconoce tanto como deber303 _{de los Estados, como derecho subjetivo}304 _{de las comunidades locales, la} 300 _{Cfme. Artículo 2.1 de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Intangible de la}

UNESCO.

301 _{Cfme. Artículo 2.2 d) de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Intangible de la}

UNESCO.

302 _{Cfme. Artículo 3 de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Intangible de la}

UNESCO.

303 _{Cfme. Artículo 11 de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Intangible de la}

UNESCO.

304 _{Cfme. Artículo 15 de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Intangible de la}

participación en la definición de las medidas necesarias para la salvaguarda del patrimonio inmaterial, toda vez que en el seno de estas comunidades se crea, mantiene y transmite el patrimonio de generación en generación, por lo tanto es inviable la conservación de éste sin la participación de los mencionados en la gestión del objeto. A partir de estas manifestaciones normativas podemos ir asumiendo la existencia de un régimen internacional de protección de los derechos de los indígenas que no sólo posa su mirada en ellos con el objetivo de rescatar desde el discurso progresista al “salvaje” como riqueza emergente de la diversidad cultural, sino que reconoce en la cultura, la identidad, la cosmovisión y sus manifestaciones, un fuente de riqueza no económica,